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martedì 23 luglio 2019
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lunedì 22 luglio 2019
Bondage e sadomasochismo: i limiti della responsabilità penale tra fine di piacere e libero consenso
Articolo, tratto dalla rivista Diritto penale e processo, Ipsoa, segnalazione del 27/04/2017
Pubblichiamo l'articolo di Marco Pelissero, tratto da Diritto penale e processo (n. 3/2017), Ipsoa. Per maggiori informazioni >>
In una pratica di sesso estremo (bondage) liberamente accettata, l’evento morte che ne sia derivato può essere imputato solo a titolo di delitto colposo, qualora sussistano profili di colpa; ad avviso della Cassazione, il fatto non può essere qualificato come omicidio preterintenzionale, perché mancano gli atti diretti a percuotere o a ledere, dato che le modalità del rapporto sessuale hanno come fine ultimo quello di procurare un piacere e non di arrecare una sofferenza. La sentenza giunge ad una soluzione condivisibile, ma attraverso argomentazioni non convincenti che mettono in secondo piano il consenso sulle modalità del rapporto sessuale e ripropongono in modo preoccupante una lettura dell’omicidio preterintenzionale non in linea con il principio di colpevolezza.
Pubblichiamo l'articolo di Marco Pelissero, tratto da Diritto penale e processo (n. 3/2017), Ipsoa. Per maggiori informazioni >>
In una pratica di sesso estremo (bondage) liberamente accettata, l’evento morte che ne sia derivato può essere imputato solo a titolo di delitto colposo, qualora sussistano profili di colpa; ad avviso della Cassazione, il fatto non può essere qualificato come omicidio preterintenzionale, perché mancano gli atti diretti a percuotere o a ledere, dato che le modalità del rapporto sessuale hanno come fine ultimo quello di procurare un piacere e non di arrecare una sofferenza. La sentenza giunge ad una soluzione condivisibile, ma attraverso argomentazioni non convincenti che mettono in secondo piano il consenso sulle modalità del rapporto sessuale e ripropongono in modo preoccupante una lettura dell’omicidio preterintenzionale non in linea con il principio di colpevolezza.
Bondage e sadomasochismo: i limiti della responsabilità penale tra fine di piacere e libero consenso
I fatti, l’ipotesi (preterintenzionale) di accusa e la soluzione (colposa) della Cassazione
Una serata di eccessi (con consumo di alcool e droga), che si pensava di proseguire con un ménage a troi condotto in modo altrettanto eccessivo, ma con una conclusione purtroppo tragica: il gioco erotico del bondage, consistente nell’uso di corde per provocare un trattenuto soffocamento finalizzato ad accrescere il piacere sessuale, cagiona il ferimento di una ragazza e la morte dell’altra, rimasta vittima del nodo intorno al collo che, per effetto della pressione esercitata dal peso dell’altra ragazza legata all’amica, si è trasformato da strumento di piacere in una trappola mortale. L’ipotesi d’accusa era di omicidio preterintenzionale (art. 584 c.p.), sul presupposto che la pratica erotica fosse diretta a ledere o percuotere e dal fatto fosse derivato l’evento morte, prevedibile in ragione della pericolosità dell’uso delle corde annodate intorno al collo. La Corte d’Assise d’appello, a conferma della sentenza emessa nel corso del giudizio abbreviato[1], aveva invece inquadrato il fatto nell’omicidio colposo con l’aggravante della colpa cosciente (art. 61, n. 3, c.p.), mentre i ricorsi in Cassazione del Procuratore generale e della parte civile insistevano per qualificare il fatto come omicidio preterintenzionale. La Corte di cassazione (ndr. sentenza 26 ottobre 2016, n. 44986) ha confermato la ricostruzione giuridica data dai giudici d’appello.
Premetto che la soluzione è pienamente condivisibile.
Gli elementi a supporto della responsabilità colposa per l’evento infausto sono molteplici: si trattava di un gioco erotico ad alto rischio, considerato che il complesso intreccio di corde e nodi svolgeva la propria funzione (soffocamento del soggetto passivo del rapporto) non attraverso la progressiva trazione delle corde da parte di un soggetto in grado di dominare la pressione esercitata, così da graduare e contenere la sensazione di soffocamento, interrompendo se del caso la trazione, ma attraverso il peso esercitato dal corpo di una ragazza (peraltro pesante: cento chili) sulle corde avvolte al collo dell’altra; ad accrescere la condizione di pericolo interveniva l’instabilità della posizione della ragazza deceduta, che aveva solo un piede poggiato sul pavimento, mentre l’altro era sollevato con una legatura a venti centimetri da terra; l’argomento della difesa, secondo cui la tecnica del “nodo bloccato”, qui utilizzato, avrebbe escluso il pericolo per l’incolumità fisica della ragazza legata, è smentita dall’evento infausto che evidenzia l’imperizia del soggetto nella pratica del bondage ed il rischio comunque connesso all’uso di nodi, per quanto con mezzi di sicurezza che nel caso di specie non hanno funzionato; infine - ed è questo un elemento centrale per fondare il giudizio di colpa - la mancanza di un coltello a pronta disposizione per recidere le corde in caso di necessità (il coltello c’era, ma non nel garage dove si consumò il fatto, bensì sull’auto, troppo distante da raggiungere per permettere un rapido intervento salvifico). Difficile, pertanto, escludere la colpa ed anche la colpa con previsione: il gioco erotico presentava, infatti, profili di rischio per l’incolumità fisica dei soggetti passivi del rapporto e di ciò l’autore del fatto era consapevole, come dimostra anche il fatto che avesse seguito corsi di sado-masochismo, nei quali sono apprese quelle che potremmo definire le leges artis di alcune pratiche erotiche ad elevato “contenuto tecnico”. In effetti per rendersi conto di quanto possano essere complesse e variegate le prestazioni sessuali con impiego di legature, nodi e cappi, è sufficiente una rapida navigazione in internet per scoprire che esistono scuole per apprendere la tecnica del bondage e che del bondage esistono tradizioni diverse (quello americano, quello giapponese - shibari o kinbaku - per arrivare al fusion bondage), con specifiche regole tecniche (svariate tipologie di nodi che metterebbero a dura prova un marinaio esperto), nonché canoni estetici che presentano anche risvolti tecnici capaci di incidere sul livello di rischio connesso (materiale e lunghezza delle corde; uso di nodi piuttosto che di frizioni e ritorsioni delle corde su loro stesse). Che, dunque, sussistano regole tecniche specifiche in grado di fondare l’imperizia per l’evento infausto è indubbio, ma a me pare che sia altrettanto indubbio che, nel caso di specie, la mancanza di un coltello a portata di mano, per contenere gli effetti di una tecnica (nodo bloccato) eseguita evidentemente male, attenga principalmente alla colpa per negligenza rispetto ai canoni dell’agente modello dell’esperto bondager.
La sussistenza di profili di colpa in ordine alla verificazione dell’evento morte ha condotto la Cassazione a ravvisare l’omicidio colposo, aggravato dalla colpa cosciente; peraltro, il profilo colposo sarebbe stato anche compatibile con l’inquadramento del fatto nell’omicidio preterintenzionale alla luce dell’orientamento interpretativo che richiede per l’imputazione dell’evento non voluto la sussistenza della colpa generica[2]. La sentenza, invece, fonda l’esclusione dell’omicidio preterintenzionale sulla base di alcuni argomenti non del tutto convincenti. È su questi profili che va soffermata l’attenzione.
Gli obiter dicta sulla struttura dell’omicidio preterintenzionale: la prevedibilità presunta
La sentenza in esame contiene due importanti riflessioni sulla struttura dell’omicidio preterintenzionale, anche se si tratta di rilievi del tutto irrilevanti ai fini della decisione che - come vedremo oltre - è tutta incentrata nel dimostrare l’assenza degli atti diretti a procurare percosse o lesioni personali. Nondimeno, il fatto che la Cassazione ribadisca orientamenti interpretativi presenti nella giurisprudenza di legittimità rende necessario soffermare l’attenzione su tali obiter dicta, che sollevano forti riserve critiche e allungano ombre preoccupanti sulla struttura della responsabilità preterintenzionale, segnando un passo indietro rispetto al principio di colpevolezza, cristallizzato nel 1988 dalle storiche sentenze della Corte costituzionale.
La Cassazione ritiene di dover, anzitutto, fare “chiarezza sui principi” che presiedono alla responsabilità preterintenzionale: premessa la necessaria volizione dell’evento minore e non di quello più grave, ha aggiunto che “l’elemento soggettivo del delitto di omicidio preterintenzionale non è costituito da dolo e responsabilità oggettiva né dal dolo misto a colpa, ma unicamente dal dolo di percosse o lesioni, in quanto la disposizione di cui all’art. 43 c.p. assorbe la prevedibilità di evento più grave nell’intenzione di risultato. Pertanto la valutazione relativa alla prevedibilità dell’evento da cui dipende l’esistenza del delitto ‘de quo’ è nella stessa legge, essendo assolutamente probabile che da una azione violenta contro una persona possa derivare la morte della stessa”[3].
La sentenza tocca il tema controverso del criterio di imputazione soggettiva nell’esercizio di attività illecite[4].
La considerazione espressa dalla Cassazione, del tutto irrilevante, ai fini della decisione, non è isolata, ma riprende un orientamento interpretativo presente nella più recente giurisprudenza di legittimità[5], segnando un deciso passo indietro rispetto alla piena attuazione del principio di colpevolezza - espresso dalla Corte costituzionale nelle storiche sentenza n. 364 e 1085 del 1988 - che dovrebbe costituire canone per la reinterpretazione costituzionalmente orientata delle ipotesi di responsabilità oggettiva ancora presenti nel nostro ordinamento, come ci hanno insegnato sia la Corte costituzionale, quando si è pronunciata sull’art. 609-sexies c.p.[6], sia le Sezioni unite della Corte di cassazione in relazione all’art. 586 c.p.[7]. Anche rispetto al delitto preterintenzionale, che è tradizionalmente annoverato tra i casi di imputazione dolosa, per l’evento meno grave, mista a responsabilità oggettiva per l’evento più grave[8], dovrebbe valere la stessa interpretazione costituzionalmente orientata finalizzata ad integrare l’imputazione dell’evento più grave con la colpa generica[9]. Ed in tal senso si è espressa anche parte della giurisprudenza, sebbene si tratti di orientamenti non ampiamente condivisi[10]; ed è proprio interpretando l’omicidio preterintenzionale in chiave di imputazione colposa dell’evento morte che la Cassazione aveva dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 584 c.p.[11].
In effetti, se leggiamo la struttura dell’art. 584 c.p. alla luce delle sentenze della Corte costituzionale del 1988, l’evento dovrebbe richiede l’imputazione colposa: si tratta, infatti, di un elemento “significativo” della fattispecie (sent. n. 364/1988), perché vi si incentra il disvalore del fatto (sent. n. 1085/1988), da imputare pertanto per colpa[12].
Contro questa interpretazione si è addotta l’impossibilità di prospettare regole cautelari nell’ambito di attività illecite di base[13]; ma anche su questo versante sono stati sviluppati argomenti a favore della compatibilità di regole cautelari nell’ambito di contesti illeciti sulla base di dati normativi (in particolare la riforma del criterio di imputazione delle circostanze aggravanti ex art. 59 cpv. c.p.) e, più recentemente, sulla base dell’interpretazione dell’art. 586 c.p. data dalle Sezioni unite della Corte di cassazione, che hanno richiesto l’accertamento della colpa effettiva per imputare le lesioni o la morte quale conseguenza di altro delitto: è necessario che “l’evento non voluto sia comunque soggettivamente collegabile all’agente, ovvero sia a lui rimproverabile a titolo di colpa in concreto, valutata secondo i normali criteri di valutazione della colpa nei reati colposi”[14]. Questa sentenza ha dato un importante contributo nella direzione del superamento per via interpretativa della responsabilità oggettiva ed in favore della compatibilità tra condotte illecite di base e colpa generica: è possibile individuare regole cautelari finalizzate a contenere il rischio di una condotta illecita, facendo ricorso a ciò “che ci si poteva ragionevolmente attendere, in relazione all’evento non voluto, da un individuo medio e razionale, posto nella medesima situazione in cui si è trovato l’agente reale”[15].
Altra parte della dottrina, riconosciuta l’incompatibilità tra attività illecite di base e regole cautelari, è dell’avviso che in questi contesti il rispetto dell’art. 27, comma 1, Cost. imponga, comunque, l’accertamento della prevedibilità in concreto dell’evento morte[16]. Anche questa impostazione richiede un’imputazione soggettiva che non si allontana dall’imputazione propriamente colposa, sempre che si richieda un giudizio di prevedibilità in concreto: la prevedibilità dell’evento, infatti, definisce comunque una regola cautelare che, nell’ambito di attività illecite, si sostanzia nel non tenere una certa condotta, qualora dalle circostanze del caso concreto (e non in via presuntiva per il semplice fatto di aver tenuto la condotta dolosa di base) emergano elementi che avrebbero dovuto indurre ad astenersi dal tenerla. Ma sulla base di quale parametro? Sebbene le Sezioni unite, pronunciandosi sull’art. 586 c.p. in relazione alla morte del tossicodipendente a seguito della cessione di sostanza stupefacente, escludano il riferimento al “delinquente modello”, per accogliere un più esangue “individuo medio e razionale, posto nella medesima situazione in cui si è trovato l’agente reale” - ossia quel modello di uomo medio che la riflessione sulla colpa in attività lecita ha da tempo rigettato, mi pare che, sia che si accolga la tesi della colpa generica sia che si opti per quella della prevedibilità in concreto, ben difficilmente si possa evitare di identificare l’individuo medio e razionale nello spacciatore modello, perché è solo rispetto a questo homo eiusdem professionis et condicionis che può essere strutturato un effettivo giudizio di imputazione soggettiva.
Solo le letture della preterintenzione in termini di colpa generica o di prevedibilità in concreto rispetto all’evento morte assicurano il rispetto del principio di colpevolezza. La sentenza che si annota, però, non è né dell’una né dell’altra opinione: la fattispecie di omicidio preterintenzionale richiede unicamente il dolo di percosse o lesioni, che sarebbe tale da assorbire la prevedibilità dell’evento più grave; ci consegna una prevedibilità presunta insita “nella stessa legge, essendo assolutamente probabile che da una azione violenta contro una persona possa derivare la morte della stessa”.
In tal modo, la Cassazione non fa che riproporre, con parole diverse che non ne alterano l’essenza, il gioco delle categorie giuridiche (pericoloso altrettanto quanto il gioco erotico di cui alla presente vicenda) che a suo tempo era stato proposto dalla teoria della colpa specifica per violazione di legge penale. Quella teoria, elaborata in dottrina e talvolta accolta in giurisprudenza, ravvisa la colpa nella violazione della legge penale in cui consiste la condotta diretta a ledere o a percuotere[17]; conosciamo, però, le obiezioni a cui è andata incontro, in quanto il richiamo alla colpa specifica si traduce nel mascherare la responsabilità oggettiva e mistifica il fondamento della responsabilità colposa che deve sempre risiedere nella violazione di una regola cautelare finalizzata a prevenire la verificazione dell’evento, mentre le norme penali violate dalla condotta illecita di base non hanno finalità cautelare rispetto all’evento morte[18].
La sentenza in esame sposta l’attenzione sul versante soggettivo della prevedibilità dell’evento più grave che sarebbe insito nel dolo di percosse o di lesioni. Tuttavia, come la teoria della colpa specifica per violazione di legge penale era un travisamento della responsabilità colposa e un artificioso mascheramento della responsabilità oggettiva, così anche la posizione qui sostenuta dalla Cassazione non fa che annichilire la colpa in una prevedibilità presunta nell’elemento soggettivo che sorregge la condotta diretta all’evento meno grave[19]. Ancora una volta riemerge la responsabilità oggettiva mascherata, una responsabilità oggettiva occulta[20] che si nasconde tra le maglie di una interpretazione solo apparentemente soggettiva, perché non arricchisce in nulla la struttura soggettiva del delitto preterintenzionale rispetto alla lettura dello stesso come un’ipotesi di dolo misto a responsabilità oggettiva.
Che i giudici non potessero chiamare apertamente le cose con il loro nome e che abbiano preferito prospettare in termini nuovi una lettura vecchia della preterintenzione, era ovvio, in quanto parlare espressamente di responsabilità oggettiva avrebbe significato esplicitare il vulnus al principio di colpevolezza. Tuttavia, che la lettura in termini di presunzione della prevedibilità dell’evento morte nel dolo di percosse o di lesioni non sia accoglibile emerge dalla stessa sentenza. Se, infatti, ad integrare la percossa basta una “sensazione di dolore o di fastidio” (così la sentenza), che non deve produrre l’evento malattia[21], è destituita di ogni fondamento la pretesa di giustificare la prevedibilità dell’evento morte nel dolo diretto a provocare una qualsiasi sensazione dolorosa, anche al limite del mero fastidio. La percossa, infatti, viene interpretata in termini estremamente ampi dalla giurisprudenza, che vi riconduce non solo il “colpire” o il “battere”, ma qualsiasi manomissione violenta dell’altrui persona[22]. Ed una considerazione analoga può essere sviluppata anche in relazione al dolo di lesioni personali, perché non è ragionevole ritenere che il dolo di ledere l’altrui integrità fisica abbia insita la prevedibilità dell’evento morte, considerato che anche la nozione di malattia, per quanto delimitata dalle Sezioni unite alle alterazioni funzionali e non meramente anatomiche, rimane comunque molto ampia[23].
La presunzione di prevedibilità dell’evento morte non è, dunque, fondata su alcuna ragionevole massima di esperienza: gli atti diretti a ledere, e tanto più quelli diretti a percuotere, a maggior ragione se consideriamo l’interpretazione giurisprudenziale che amplia le condotte rilevanti anche a quelle che non attingono la soglia del tentativo[24], non integrano, secondo l’id quod plerumeque accidit, un coefficiente di pericolo per la vita[25]; altrettanto, allora, vale sotto il profilo dell’elemento soggettivo, perché l’intenzione di commettere i delitti di cui agli artt. 581 e 582 c.p.non ha in sé la prevedibilità dell’evento morte. In altri termini, riportandoci a quell’orientamento dottrinale che valorizza nell’art. 584 c.p. il rapporto di rischio tra condotta dolosa diretta a ledere o a percuotere ed evento maggiore non voluto, è possibile affermare che, al di fuori della concreta prevedibilità dell’evento morte, non sussiste sempre quel nesso di rischio che è indiziato dal rapporto tra condotta ed evento morte[26].
... e gli atti diretti a percuotere o a ledere con dolo eventuale
La sentenza ci offre un altro importante obiter dictum sull’elemento soggettivo dell’omicidio preterintenzionale, sostenendo che il dolo relativo alla condotta diretta ad offendere l’incolumità fisica sarebbe compatibile con il dolo eventuale: “il delitto di omicidio preterintenzionale ricorre anche quando gli atti diretti a commettere uno dei delitti previsti dagli artt. 581 e 582 c.p., dai quali sia derivata, come conseguenza non voluta, la morte, siano stati posti in essere con dolo eventuale”.
La compatibilità tra omicidio preterintenzionale e dolo eventuale rispetto all’evento meno grave, sostenuta da una parte della giurisprudenza[27], presuppone una interpretazione in termini puramente oggettivi degli atti diretti ledere o a percuotere, scollando in tal modo la struttura oggettiva del fatto dall’oggetto del dolo; fatto tipico ed oggetto del dolo sono scissi ed il dolo, che deve sorreggere la condotta, può presentarsi nelle forme del dolo intenzionale, diretto o eventuale.
Si tratta di un ragionamento del tutto analogo a quello che porta parte della dottrina a ritenere compatibile il dolo eventuale con il delitto tentato, in contrasto con l’orientamento prevalente in giurisprudenza[28] (che, peraltro, pur escludendo il dolo eventuale nel tentativo, non manca talvolta di forzare il dolo diretto, riconducendovi ciò che dovrebbe più propriamente essere qualificato come dolo eventuale - una operazione che potrebbe essere resa ancor più facile da quando le Sezioni Unite della Corte di cassazione hanno arricchito gli elementi strutturali del dolo eventuale, avvicinandolo al dolo diretto[29]). Tuttavia, anche lasciando da parte il rapporto tra dolo eventuale e tentativo e limitando le osservazioni all’art. 584 c.p., la compatibilità con il dolo eventuale trova un ostacolo nella necessità di garantire la corrispondenza tra fatto tipico ed oggetto del dolo: se la condotta consiste in atti diretti a ledere o a percuotere, è necessario che questa direzione sia oggetto di rappresentazione e volizione, il che rende compatibile tale fattispecie solo con il dolo intenzionale o con il dolo diretto[30].
A ragionare nei termini proposti dalla sentenza qui annotata, gli effetti andrebbero ben al di là dell’applicazione dell’art. 584 c.p. nei rapporti sessuali estremi con esito morale, per interessare altri ambiti di applicazione dell’omicidio preterintenzionale, come nel caso della responsabilità medica per intervento in assenza di consenso: per comprendere quali potrebbero essere gli effetti dell’ammettere il dolo eventuale nell’art. 584 c.p., basti considerare che un argomento decisivo utilizzato dalla Cassazione per superare l’inquadramento giuridico del fatto nell’ambito dell’art. 584 c.p. proposto nel noto caso Massimo[31], fu proprio l’assenza del dolo intenzionale o diretto rispetto alle lesioni o alle percosse in capo al medico che si limiti ad intervenire in assenza di consenso del paziente[32].
In conclusione, gli obiter dicta della Cassazione ci consegnano un omicidio preterintenzionale con un ambito di applicazione significativamente ampliato per effetto dell’abbandono della colpa effettiva come criterio di imputazione dell’evento morte e l’apertura al dolo eventuale come requisito sufficiente a sorreggere la condotta. Assistiamo alla complessiva svalutazione delle componenti soggettive del delitto preterintenzionale sia in relazione alla condotta sorretta dal dolo (anche eventuale) sia in relazione all’evento più grave non voluto (presuntivamente prevedibile); è un processo di progressiva oggettivazione della responsabilità preterintenzionale in contrasto con le interpretazioni costituzionalmente orientate che hanno arricchito la struttura soggettiva attraverso l’imputazione colposa o, quantomeno, della concreta prevedibilità dell’evento più grave.
Bondage e pratiche erotiche sadomaso: un confine agevolmente tracciabile tra fine di dolore e fine di piacere?
L’argomento centrale che consente alla Corte di cassazione di escludere l’omicidio preterintenzionale si fonda sull’assenza di atti diretti a ledere o a percuotere per mancanza del necessario elemento soggettivo. Pur affermando la necessità di valutare congiuntamente i profili oggettivo e soggettivo del fatto al fine di accertarne la tipicità, viene data preminenza alla componente soggettiva: l’elemento psicologico del reato di percosse o lesioni, che deve supportare la condotta, “è dato dalla coscienza e volontà di serbare una condotta violenta, tale da cagionare alla vittima una sensazione di dolore (nelle percosse) o una malattia (nelle lesioni)”; nel caso di specie, però, “la condotta - posta in essere da M. col consenso di C. e F. - non era diretta a procurare alcuna sofferenza alle giovani malcapitate, ma, in ipotesi, un ‘piacere’, sia pure umanamente discutibile. E tanto basta ad escludere che sia stato realizzato … il presupposto dell’omicidio preterintenzionale, giacché un’attività ontologicamente rivolta (con tutte le riserve del caso) a procurare un piacere non può essere posta sullo stesso piano di un’attività rivolta a procurare una sofferenza, per l’ontologica diversità tra esse esistente. L’ontologicità della condotta - comprensiva di elemento oggettivo e soggettivo - non muta per il fatto che, nel caso esaminato, la condotta di M. era caratterizzata (anche) da pratiche costrittive”. In definitiva, solo le condotte coscientemente rivolte ad offendere l’incolumità individuale, bene giuridico tutelato dalle fattispecie di cui agli artt. 581 e 582 c.p., integrano la tipicità del reato, mentre poco importa che, nel caso di specie, la condotta “avrebbe potuto, prevedibilmente, provocare delle abrasioni o delle ecchimosi sul corpo delle ragazze, giacché l’elemento soggettivo dei reati in questione non può essere individuato prescindendo dall’oggetto giuridico del reato, che è dato dalla tutela della incolumità individuale”.
La pratica del bondage era stata utilizzata non per procurare una sofferenza, ma al fine di arrecare piacere ai soggetti passivi del rapporto sessuale e tanto basta per escludere la tipicità della condotta di cui all’art. 584 c.p.
La centralità dell’elemento soggettivo, per escludere la tipicità del fatto, è supportata dalla Cassazione dal raffronto con la condotta del medico che incida sui tessuti del paziente per estirpare un male: “se si dovesse avere riguardo solo all’aspetto naturalistico della condotta e alle sue conseguenze, rientrerebbero nel fatto tipico anche condotte rivolte (non all’offesa, ma) alla tutela dell’integrità fisica”.
In effetti, la giurisprudenza fonda proprio sul fine terapeutico la liceità dell’atto medico in caso di intervento in assenza di consenso (e fuori dai casi di urgenza integranti lo stato di necessità): illecita diventa, invece, la condotta in caso di dissenso del paziente (caso che qui non rileva) o di perseguimento di scopi non terapeutici (di natura sperimentale o economica), ipotesi che integrano gli estremi dell’atto diretto a ledere o a percuotere, con conseguente responsabilità ex art. 584 c.p., qualora ne derivi la morte del paziente[33]. In questi casi, l’assenza di scopi terapeutici esclude il carattere di atto medico in una condotta del tutto assimilabile a quella rivolta ad arrecare una lesione in un contesto illecito.
Se non che, l’accostamento tra la violenza insita nelle pratiche di sesso estremo e la violenza che oggettivamente comporta l’intervento medico sull’integrità fisica del paziente è improprio, perché non tiene conto del diverso rapporto che sussiste tra dolore e piacere, in un caso, e dolore e scopo terapeutico, nell’altro. La condotta del medico non è sorretta dall’intenzione di arrecare dolore, che è solo strumentale, accidentale rispetto allo scopo terapeutico, è piuttosto una necessità che, tra l’altro, le più aggiornate tecniche di terapia antalgica cercano di evitare o controllare. Nel caso, invece, del rapporto sessuale con pratiche sadomaso o di bondage, il rapporto tra fine di arrecare dolore e fine di provocar piacere è diverso, perché quest’ultimo passa necessariamente attraverso il primo: si infligge intenzionalmente un dolore, perché al soggetto passivo procura piacere la, più o meno intensa, sensazione dolorosa. Se questo vale certamente per le pratiche sessuali con componenti sadomasochistiche, altrettanto può dirsi per il bondage, dove il dolore è meno evidente e la ricerca del piacere passa attraverso la sensazione di soffocamento che le tecniche di legatura producono sul soggetto passivo (rimane in ogni caso la sensazione di dolore, o quantomeno di fastidio, prodotta dalle corde sulla pelle)[34]. Siamo, pertanto, in una situazione psicologica ben diversa da quella che connota l’atto medico, perché nelle pratiche erotiche indicate non è possibile districare dolore e manomissione dell’integrità fisica dal piacere.
Se, dunque, ci limitiamo a considerare solo il profilo oggettivo e soggettivo della condotta nei termini proposti dalla Cassazione, mi sembra ben difficile escludere la sussistenza di atti diretti a ledere o, quantomeno a percuotere, perché è proprio questo che cercano i soggetti coinvolti nel rapporto sessuale. Il punto critico della sentenza sta nell’aver fondato la propria argomentazione sulla componente finalistica della condotta, sottovalutando il profilo - che è invece centrale - dell’interazione soggettiva tra coloro che, in assoluta libertà, partecipano al gioco erotico. Scrive la Cassazione che le sensazioni dolorose “sono richieste, infatti, e accettate, per imperscrutabili ragioni dell’animo umano, da coloro che si sottopongono alle pratiche in questione, per cui non sono idonee a mutare la qualificazione giuridica delle condotte da cui hanno origine” e che sono sorrette dal fine di procurare piacere; ed aggiunge, per consolidare l’argomento della liceità della condotta, che “sotto altro profilo non può farsi a meno di considerare...che i reati di lesioni e percosse presuppongono il dissenso della persona offesa rispetto alle attività violente su di lei esercitate”.
L’assenza del dissenso del soggetto passivo non costituisce un “altro profilo” da prendere in considerazione rispetto all’argomento principale (il fine di piacere), ma è il “profilo centrale” su cui si impernia la qualificazione giuridica della vicenda. Il fatto che costrizione e dolore siano accettati costituisce la ragione che rende lecito il fine di arrecare dolore. L’argomentazione della Cassazione avrebbe dovuto essere rovesciata: c’è il consenso che rende lecita la condotta e, quindi, diventa lecito anche il fine di arrecare dolore, finalità che sarebbe del tutto illecita, se alla stessa non corrispondesse il consenso del soggetto passivo. Il gioco rende lecita la condotta nella misura in cui sia liberamente esercitato.
In altri termini, sul piano della liceità, le condotte dirette a ledere o a percuotere nel contesto di un rapporto sessuale pienamente consensuale non differiscono da quelle che la Cassazione definisce “pratiche sessali ‘normali’, le quali determinano, comunque, microlesioni - generalmente impercettibili - sul corpo dei praticanti (o effetti più appariscenti - quali ecchimosi, tumefazioni o graffi - a seconda delle modalità di consumazione del rapporto o della foga in esso profusa)”. L’accostamento tra sesso estremo e pratiche sessuali “normali” - a parte la discutibile e un po’ ingenua qualificazione di ciò che è normale nelle modalità di un rapporto sessuale - è pertanto condivisibile, perché in tutti i casi in cui si entra nel campo della gestione della propria sessualità, è sempre e solo la cosciente partecipazione al rapporto sessuale ed alle sue modalità di estrinsecazione ad escludere in radice la tipicità del fatto. Nello specifico ambito dei rapporti sessuali, il consenso non integra gli estremi della causa di giustificazione di cui all’art. 50 c.p., ma esclude la stessa tipicità della condotta, solo apparentemente riconducibile alle lesioni o alle percosse, perché, laddove il rapporto sia liberamente accettato, manca in radice l’offesa all’incolumità fisica ed il fatto non rappresenta altro che esplicazione del soggetto nell’ambito intangibile della sua sessualità.
La questione della natura giuridica del consenso come causa di esclusione del fatto tipico o come causa di giustificazione[35] dipende, infatti, dal significato che assume la libertà di autodeterminazione del titolare del bene: se questa è coessenziale allo stesso bene giuridico tutelato, allora la presenza del consenso esclude l’offesa al bene e la tipicità del fatto; siamo, invece, in presenza di un consenso scriminante, laddove la tutela del bene assuma un significato autonomo rispetto alla libertà di disporne del suo titolare. Nell’ambito dei rapporti sessuali, mi sembra che la piena autonomia del soggetto nell’esercitare la sua libertà di autodeterminazione e di disporre dei beni toccati dalla estrinsecazione della stessa (incolumità fisica, libertà personale, onore), senza il coinvolgimento di terzi non consenzienti, giustifichi l’inquadramento del consenso come elemento di esclusione dello stesso fatto tipico.
I limiti del consenso e l’art. 5 c.c.
Le ultime annotazioni a questa sentenza si devono concentrare sui limiti alla disponibilità del bene dell’incolumità fisica nell’ambito specifico dei rapporti sessuali. Tali limiti attengono alle modalità del rapporto, alla persistenza del consenso ed al dettato dell’art. 5 c.c.
La liceità del fatto è, anzitutto, condizionata dal consenso sulle modalità del rapporto sessuale, in quanto, come noto, il consenso può essere condizionato e la sua efficacia, sia che operi come elemento di esclusione del fatto tipico piuttosto che come scriminante, dipende dalle condizioni poste dal titolare del bene[36]. In secondo luogo, il consenso deve persistere per tutto il tempo di sviluppo della condotta: se al consenso prestato ab initio segue il dissenso, anche in ragione delle modalità del rapporto sessuale, l’assenso inizialmente prestato non vale ad eliminare l’illiceità penale del fatto[37]. Infine, intervengono i limiti fissati dall’art. 5 c.c. che vieta gli atti di disposizione del proprio corpo che cagionano una diminuzione permanente dell’integrità fisica o siano altrimenti contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume[38]. A questo riguardo, la Cassazione esclude che nel caso di specie siano travalicati tali limiti.
Quanto al limite della diminuzione permanente dell’integrità fisica, che oggi va letto come integrità della salute psico-fisica in una prospettiva aperta alla valorizzazione costituzionale del principio di autodeterminazione in ordine alla gestione del proprio corpo, la circostanza, evidenziata dal pubblico ministero ricorrente, dell’assoluta imprevedibilità delle conseguenze del gioco erotico[39], non rileva nel caso di specie: il consenso era stato prestato entro condizioni precise (alle ragazze, infatti, era noto ed avevano già praticato il bondage) che non investivano conseguenze imprevedibili e diminuzioni permanenti dell’integrità fisica, in quanto il sistema di trazione delle corde avrebbe dovuto limitarsi a procurare un soffocamento trattenuto finalizzato ad accentuare la sensazione di piacere. L’imprevedibilità dell’evento infausto non è stata oggetto del consenso prestato dalla vittima, che aveva consentito esclusivamente alla condotta diretta a ledere o a percuotere nei limiti indicati. Non si pone, pertanto, il problema se il consenso sia compatibile rispetto agli illeciti colposi[40]. La questione della imprevedibilità dell’evento infausto attiene semmai al profilo della responsabilità colposa[41], come ha giustamente evidenziato nella sentenza in esame la Cassazione, che ha peraltro ravvisato gli estremi della colpa cosciente, dunque con previsione e non con mera prevedibilità dell’evento infausto.
Il secondo limite dell’art. 5 c.c., rilevante nel caso di specie, è costituito dagli atti contrari al buon costume. Sul punto, nemmeno i rilievi del pubblico ministero si sono avventurati sulla strada moralistica di considerare il bondage atto contrario al buon costume. Come noto, infatti, la nozione di buon costume va intesa in termini restrittivi, ossia come riferita alla sfera del riserbo sessuale, analogamente alla nozione di atti osceni di cui all’art. 529 c.p.[42]. Ebbene, anche seguendo il diritto vivente su tale nozione, ritenere l’atto di disposizione del proprio corpo nella partica del bondage (o nei rapporti sadomaso) come contrario al pudore sessuale e, in quanto tale, indisponibile, sarebbe stato argomento perdente alla luce della privatizzazione della nozione di atti osceni che si è andata consolidando. È noto, infatti, che la giurisprudenza, nell’evidenziare la mutevolezza di tale elemento normativo extragiuridico in relazione al periodo storico nel quale lo stesso opera[43], ha più di recente proposto una lettura della contrarietà al buon costume non riferita all’atto in sé (o alle pubblicazioni, agli oggetti), ma alla capacità dell’atto di ledere il senso di riservatezza dei consociati in relazione alla sfera sessuale: in questo senso, “la contrarietà al sentimento del pudore non dipende dall’oscenità di atti o di oggetti in sé considerata, ma dall’offesa che può derivarne al pudore sessuale, considerato il contesto e le modalità in cui quegli atti e quegli oggetti sono compiuti o esposti: sicché non può riconoscersi tale capacità offensiva ad atti o ad oggetti che, pur avendo in sé un significato osceno, si esauriscono nella sfera privata e non costituiscono oggetto di comunicazione verso un numero indeterminato di persone ovvero sono destinati a raggiungere gli altri soggetti con modalità e cautele particolari, tali da assicurare la necessaria riservatezza e da prevenire ragionevolmente il pericolo di offesa al sentimento del pudore dei terzi non consenzienti o della collettività in generale”[44]. Pertanto, nella misura in cui le pratiche di bondage o sadomaso si svolgono tra soggetti consenzienti in ambiti privati (non accessibili a chi non intenda assistervi), il fatto non può essere considerato né atto osceno né contrario al buon costume.
Destituito di ogni fondamento è, pertanto, l’argomento sostenuto dalla pubblica accusa volto a sostenere che il fatto che la vicenda si fosse svolta all’interno di un garage di proprietà dell’Agenzia delle entrate rendesse quel contesto un luogo pubblico. L’argomento era finalizzato a ravvisare nel fatto una violazione di legge, con il conseguente superamento di uno degli altri limiti di disponibilità fissati dall’art. 5 c.c.; si intendeva, cioè, sviluppare un ragionamento del tutto analogo a quello speso dalla Cassazione, quando qualifica come atto diretto a ledere la condotta di chi inietta ad un terzo consenziente una dose di sostanza stupefacente, sostenendo l’invalidità del consenso, in quanto l’atto di disposizione del proprio corpo è in tal caso contrario alla legge e all’ordine pubblico[45]. Peraltro nella vicenda in esame l’argomento della violazione di legge non era sostenibile (e vi sarebbero argomenti lontani dal paternalismo giuridico per sostenere una lettura diversa anche del caso dell’iniezione in endovena della sostanza stupefacente), perché la pubblicità dell’ente proprietario del bene immobile in cui si svolsero i fatti non fa diventare, agli effetti della legge penale, pubblico quel luogo. Pertanto, in un contesto privato, non accessibile a terze persone, il consenso prestato ad atti di disposizione del proprio corpo, che non cagionino una diminuzione permanente dell’integrità fisica, rende lecita la condotta di chi ha procurato le lesioni o le percosse; ed altrettanto vale in relazione al bene della libertà personale che viene ugualmente compresso nelle pratiche di bondage.
Conclusioni
Ricostruita in termini di liceità la condotta diretta a ledere o percuotere, non rimane che la possibilità di qualificare il fatto come colposo, qualora della colpa sussistano gli estremi: è questa la soluzione corretta a cui è giunta la Cassazione, anche se attraverso argomenti non sempre convincenti. In particolare, le riflessioni sulla struttura dell’omicidio preterintenzionale costituiscono una preoccupante regressione verso la responsabilità oggettiva rispetto alle conquiste che quasi trent’anni or sono la Corte costituzionale riuscì a garantire sul terreno del principio di colpevolezza. Sotto ricostruzioni dogmatiche diverse, si ripropone la logica del versari in re illicita che nel caso in esame non era nemmeno necessario evocare, considerati i profili di colpa che la Corte ha comunque ravvisato in relazione all’evento morte; per questa ragione, lascia ancor più perplessi il fatto che si sia insistito su questa ricostruzione dell’omicidio preterintenzionale non necessaria ai fini della decisione, invece di proporre una interpretazione rispettosa dell’art. 27, comma 1, Cost.
Ugualmente non convincente è l’aver incentrato l’argomento volto ad escludere l’art. 584 c.p. sull’assenza della condotta tipica per mancanza del fine di procurare una sofferenza, perché il fine ultimo era quello di arrecare piacere: dolore e piacere sono, in queste pratiche erotiche, sensazioni inscindibili. Piuttosto, la Cassazione avrebbe dovuto valorizzare il consenso di chi predilige rapporti sessuali che presentano un più o meno intenso ricorso a forme di violenza che incidono sulla incolumità fisica o sulla libertà personale del soggetto passivo. Il consenso espresso in relazione alla sfera degli atti sessuali va più correttamente qualificato come elemento di esclusione del fatto tipico, piuttosto che come causa di giustificazione, in quanto l’assenso alle modalità di svolgimento del rapporto sessuale esprime compiutamente l’essenza della libertà di autodeterminazione nella propria sessualità. Scrive la Cassazione: “La condotta... non era diretta a procurare alcuna sofferenza alle giovani malcapitate, ma, in ipotesi, un “piacere”, sia pure umanamente discutibile”. Non c’è nulla di umanamente discutibile, perché i modi in cui il piacere sessuale si ricerca e si vive appartengono - in ciò concordo con la Cassazione - alle “imperscrutabili ragioni dell’animo umano” e sono parte di un diritto individuale che rende ab origine lecite condotte solo apparentemente tipiche, perché espressione della libertà di disposizione del proprio corpo a condizione che il consenso sia libero, perdurante e non determini una diminuzione permanente dell’integrità fisica. L’evento morte, con cui si conclude tragicamente la vicenda, appartiene semmai all’ambito della responsabilità colposa, qualora della stessa sussistano - come nel caso in esame - gli estremi.
(Articolo di Marco Pelissero, tratto da Diritto penale e processo (n. 3/2017), Ipsoa. Per maggiori informazioni >>)
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[1] G.U.P. Roma 15 gennaio 2013, Mulè, in Ind. pen., 2013, con nota di V. Plantamura, Morte a seguito di sesso “estremo” consensuale: dolo eventuale, preterintenzione o colpa incosciente?
[2] Ampiamente F. Basile, Delitti contro la vita e l’incolumità individuale, Tomo III, Milano, 2015, 203 ss.; R. Fresa, Le ipotesi delittuose di omicidio preterintenzionale e di omicidio colposo, in Trattato di diritto penale. I delitti contro la vita e l’incolumità personale, Torino, 2011, 154 ss.
[3] In senso conforme Cass., Sez. V, 18 ottobre 2012, n. 791.
[4] F. Basile, La colpa in attività illecita. Un’indagine di diritto comparato sul superamento della responsabilità oggettiva, Milano, 2005, passim; A. Carmona, Il principio di personalità nell’ultima giurisprudenza della Corte di Cassazione: “colpa” o prevedibilità nel versari in re illicita, aspettando le Sezioni Unite, in Riv. pen., 2009, 501 ss.; R. Bartoli, “Colpa” in attività illecite: un discorso ancora da sviluppare, in questa Rivista, 2010, 1047 ss.
[5] Cass., Sez. V, 18 ottobre 2012, n. 791; Cass., Sez. V, 17 maggio 2012, n. 40389; Cass., Sez. V, 16 marzo 2010, n. 16285; Cass., Sez. V, 8 marzo 2006, n. 13673; Cass., Sez. V, 13 febbraio 2002 n. 13114. In tal senso v. già Cass., Sez. IV, 15 novembre 1989, in Cass. pen., 1991, 769.
[6] Corte cost. 24 luglio 2007, n. 322.
[7] Cass., SS.UU., 22 gennaio 2009, n. 22676, in Cass. pen., 2009, 4564, con nota di A. Carmona, La “colpa in concreto” nelle attività illecite secondo le Sezioni Unite. Riflessi sullo statuto della colpa penale.
[8] G. Marini, Delitti contro la persona, Torino, 1996, 77; M. Romano, Commentario sistematico del codice penale, I, Milano, 2004, 452; G. Fiandaca - E. Musco, Diritto penale. Parte generale, Bologna, 2010, 686.
[9] Nella manualistica più recente, v. P. Pisa, Ipotesi di responsabilità anomala, in C.F. Grosso - M. Pelissero - D. Petrini - P. Pisa, Manuale di diritto penale. Parte generale, Milano, 2017, 394; D. Pulitanò, Diritto penale, Torino, 2011, 363; Id., L’omicidio, in D. Pulitanò (a cura di), Diritto penale. Parte speciale, I, Torino, 2014, 71; E. Dolcini - G. Marinucci, Manuale di diritto penale. Parte generale, Milano, 2015, 363 ss.; F. Palazzo, Corso di diritto penale. Parte generale, Torino, 2016, 343; G. De Francesco, Diritto penale. I fondamenti, Torino, 2011, 462; C. Fiore - S. Fiore, Diritto penale. Parte generale, Milano, 2016, 422; M. Ronco, La preterintenzione, in M. Ronco (a cura di), Il reato, Bologna, 2011, 584 ss.; A. Manna, Corso di diritto penale. Parte generale, Milano, 2015, 438; A. Cadoppi - P. Veneziani, Elementi di diritto penale. Parte generale, Milano, 2015, 383; F. Mantovani, Diritto penale. Parte generale, Milano, 2015, 357; P. Pisa, Giurisprudenza commentata di diritto penale, I, Delitti contro la persona e contro il patrimonio, con la collaborazione di A. Peccioli, Padova, 2014, 123; G. Salcuni, Omicidio preterintenzionale, in A. Manna (a cura di), Reati contro la persona, Torino, 2007, 136; L. Masera, Delitti contro la vita, in F. Viganò - C. Piergallini (a cura di), Reati contro la persona a contro il patrimonio, Torino, 2011, 75. Si veda altresì V. Patalano, Preterintenzione, in Enc. dir., XXXV, Milano, 1986, 354 e per più ampie considerazioni, F. Basile, Delitti contro la vita, cit., 205 ss. Nel senso, invece, del recupero della sola dimensione oggettiva della colpa, v. S. Canestrari, L’illecito penale preterintenzionale, Padova, 1989, 109 ss.; Id., Preterintenzione, in Dig. disc. pen., IX, Torino, 1995, 707 ss.; Id., Preterintenzione, in S. Canestrari - L. Cornacchia - G. De Simone, Manuale di diritto penale. Parte generale, Bologna, 2007, 478.
[10] Nella giurisprudenza più recente v. Cass., Sez. I, 22 settembre 2006, n. 37385; Cass., Sez. I, 26 aprile 2006, n. 19611; Corte ass. Milano 6 giugno 2003, in Foro it., 2004, II 36 con nota di Serraino.
[11] Cass., Sez. V, 11 dicembre 1992, in Cass. pen., 1993, 2529. Su tal pronuncia v. M. Caterini, Il reato eccessivo. La preterintenzione dal versari in re illicita al dolo eventuale, Napoli, 2008, 328.
[12] F. Basile, op. cit., 204. In senso contrario v. Cass., Sez. V, 27 giugno 2012, n. 33582, che sostiene l’imputazione oggettiva dell’evento morte, argomentando che la Corte costituzionale non ha statuito un tassativo divieto di responsabilità oggettiva, riferendolo solo agli “elementi significativi della fattispecie che vanno individuati di volta in volta”. Per una lettura della preterintenzione come fattispecie di dolo eventuale, v. M. Caterini, op. cit., passim.
[13] G. De Vero, Corso di diritto penale, I, Torino, 2012, 616; Su questi orientamenti v. R. Fresa, op. cit., 167 ss.
[14] Cass., SS.UU., 22 gennaio 2009, n. 22676. Cfr. F. Basile, op. cit., 204 ss.; R. Fresa, op. cit., 161 ss.
[15] Cass., SS.UU. 22 gennaio 2009, cit.
[16] S. Canestrari, L’illecito penale preterintenzionale, cit., 132 ss.; Id., Responsabilità oggettiva, in Dig. disc. pen., XII, 1997, 116.
[17] G. Leone, Il reato aberrante, Napoli, 1940, 150 ss.; A. De Marsico, Colpa per “inosservanza di leggi” e reato aberrante, in Annali dir. proc. pen., 1940, 237 ss.; Cass., Sez. IV, 15 ottobre 1989, in Riv. pen., 1990, 744.
[18] G. Marinucci, La colpa specifica per inosservanza di leggi, Milano, 1965; G. De Francesco, Diritto penale, cit., 460; P. Pisa, Giurisprudenza, cit., 122; F. Basile, op. cit., 199 ss.
[19] Osservazioni critiche a questa interpretazione in F. Dassano, La colpa in re illicita: verso il superamento della responsabilità oggettiva, in Scritti in memoria di Giuliano Marini, Napoli, 2010, 260; R. Fresa, op. cit., 152 ss.
[20] F. Mantovani, Responsabilità oggettiva espressa e responsabilità oggettiva occulta, in Riv. it. dir. proc. pen., 1981, 456 ss.
[21] Sulla nozione di percosse v. D. Pulitanò, Lesioni personali, percosse, rissa, in D. Pulitanò (a cura di), Diritto penale. Parte speciale, I, Torino, 2014, 78.
[22] Cass., Sez. V, 3 maggio 2005, n. 16528. Su questi orientamenti giurisprudenziali, v. P. Pisa, op. ult. cit., 121 ss.
[23] Cass., SS.UU., 18 novembre 2008, n. 2437, in questa Rivista 2009, con nota di M. Pelissero, Consenso e libertà di autodeterminazione del paziente. Sulla nozione di malattia v. G. Salcuni, Lesioni personali dolose e circostanze aggravanti, in A. Manna (a cura di), Reati contro la persona, cit., 104 ss.
[24] Cass., Sez. IV, 15 ottobre 1989, cit. Sul punto v. C.F. Grosso, Preterintenzione, in Enc. giur., XXIV, 2; F. Ramacci, I delitti di omicidio, Torino, 2016, 65 ss.; G. Salcuni, Omicidio preterintenzionale, cit., 129; F. Basile, op. cit., 182.
[25] M. Ronco, La preterintenzione, cit., 585.
[26] Sul legame di rischio che deve unire i due risultati, quello voluto e quello non voluto, nel delitto preterintenzionale, v. S. Canestrari, L’illecito penale preterintenzionale, cit., 150 ss.; D. Brunelli, Il diritto penale delle fattispecie criminose, Torino, 2011, 105.
[27] Cass., Sez. V, 11 dicembre 2008, n. 4237; Cass., Sez. V, 12 novembre 2008, n. 44571; contraCass., Sez. IV, 9 marzo 2001, in Riv. it. med. leg., 2002, 612.
[28] Sulla questione, v. per i necessari riferimenti, A. Lago, Art. 56, in E. Dolcini - G.L. Gatta (a cura di), Codice penale commentato, I, Milano, 2015, 1088 ss.
[29] Cass., SS.UU., 24 aprile 2014, n. 38343.
[30] C.F. Grosso, Preterintenzione, cit., 37; F. Antolisei, Manuale di diritto penale. Parte speciale, I, Milano, 2008, 327.
[31] Cass., Sez. V, 21 aprile 1992, n. 5639.
[32] Cass., Sez. IV, 16 gennaio 2008, n. 11335.
[33] Cass., Sez. IV, 27 marzo 2001, n. 36519; Cass., Sez. IV, 26 maggio 2010, n. 34521; Cass., Sez. V, 24 novembre 2015, n. 16678.
[34] Evidenzia la diversità tra pratiche sadomaso e di bondage proprio in ragione dell’assenza, in queste ultime, del fine di arrecare sofferenza, V. Plantamura, Morte, cit., 576.
[35] Fondamentale sul punto la monografia di S. Tordini Cagli, Principio di autodeterminazione e consenso dell’avente diritto, Bologna, 2008, 165 ss. e 273 ss.
[36] Si rinvia anche per i riferimenti bibliografici a F. Viganò, Art. 50, in E. Dolcini - G.L. Gatta (a cura di), Codice penale commentato, I, Milano, 2015, 813-814.
[37] Proprio in relazioni ad un caso di pratiche erotiche a contenuto sadomasochista intervenute nel corso dell’atto sessuale, v. Cass., Sez. I, 16 giugno 1998, in Cass. pen., 1999, 2514.
[38] Sul significato che tali limiti, previsti in una disposizione che nasce per vietare il mercimonio del corpo, assumono nel contesto della responsabilità penale, v. S. Seminara, La dimensione del corpo nel diritto penale, in Trattato di biodiritto, Il governo del corpo, I, Milano, 2011, 212 ss.; S. Tordini Cagli, op. cit., 224 ss.
[39] In presenza di lesioni non preventivamente determinabili è stata esclusa la validità del consenso: Cass., Sez. V, 6 novembre 1980, in Cass. pen., 1983, 52.
[40] Sulla questione, discussa prevalentemente in dottrina, v. S. Fiore, Cause di giustificazione e fatti colposi, Padova, 1996; D. Pulitanò, Lesioni personali, percosse e rissa, cit., 88.
[41] Sul fatto che, in presenza di una condotta lecita, perché scriminata, non rimane che la verifica della responsabilità colposa, si rinvia a V. Plantamura, L’omicidio preterintenzionale pure comespecies del genus “omicidio improvviso”, Pisa, 2016, 128 ss.
[42] Cass., Sez. III, 30 ottobre 1996, n. 9685.
[43] Ibidem.
[44] Corte cost. 9 luglio 1992, n. 368.
[45] Cass., Sez. I, 8 novembre 2012, n. 31466.
I fatti, l’ipotesi (preterintenzionale) di accusa e la soluzione (colposa) della Cassazione
Una serata di eccessi (con consumo di alcool e droga), che si pensava di proseguire con un ménage a troi condotto in modo altrettanto eccessivo, ma con una conclusione purtroppo tragica: il gioco erotico del bondage, consistente nell’uso di corde per provocare un trattenuto soffocamento finalizzato ad accrescere il piacere sessuale, cagiona il ferimento di una ragazza e la morte dell’altra, rimasta vittima del nodo intorno al collo che, per effetto della pressione esercitata dal peso dell’altra ragazza legata all’amica, si è trasformato da strumento di piacere in una trappola mortale. L’ipotesi d’accusa era di omicidio preterintenzionale (art. 584 c.p.), sul presupposto che la pratica erotica fosse diretta a ledere o percuotere e dal fatto fosse derivato l’evento morte, prevedibile in ragione della pericolosità dell’uso delle corde annodate intorno al collo. La Corte d’Assise d’appello, a conferma della sentenza emessa nel corso del giudizio abbreviato[1], aveva invece inquadrato il fatto nell’omicidio colposo con l’aggravante della colpa cosciente (art. 61, n. 3, c.p.), mentre i ricorsi in Cassazione del Procuratore generale e della parte civile insistevano per qualificare il fatto come omicidio preterintenzionale. La Corte di cassazione (ndr. sentenza 26 ottobre 2016, n. 44986) ha confermato la ricostruzione giuridica data dai giudici d’appello.
Premetto che la soluzione è pienamente condivisibile.
Gli elementi a supporto della responsabilità colposa per l’evento infausto sono molteplici: si trattava di un gioco erotico ad alto rischio, considerato che il complesso intreccio di corde e nodi svolgeva la propria funzione (soffocamento del soggetto passivo del rapporto) non attraverso la progressiva trazione delle corde da parte di un soggetto in grado di dominare la pressione esercitata, così da graduare e contenere la sensazione di soffocamento, interrompendo se del caso la trazione, ma attraverso il peso esercitato dal corpo di una ragazza (peraltro pesante: cento chili) sulle corde avvolte al collo dell’altra; ad accrescere la condizione di pericolo interveniva l’instabilità della posizione della ragazza deceduta, che aveva solo un piede poggiato sul pavimento, mentre l’altro era sollevato con una legatura a venti centimetri da terra; l’argomento della difesa, secondo cui la tecnica del “nodo bloccato”, qui utilizzato, avrebbe escluso il pericolo per l’incolumità fisica della ragazza legata, è smentita dall’evento infausto che evidenzia l’imperizia del soggetto nella pratica del bondage ed il rischio comunque connesso all’uso di nodi, per quanto con mezzi di sicurezza che nel caso di specie non hanno funzionato; infine - ed è questo un elemento centrale per fondare il giudizio di colpa - la mancanza di un coltello a pronta disposizione per recidere le corde in caso di necessità (il coltello c’era, ma non nel garage dove si consumò il fatto, bensì sull’auto, troppo distante da raggiungere per permettere un rapido intervento salvifico). Difficile, pertanto, escludere la colpa ed anche la colpa con previsione: il gioco erotico presentava, infatti, profili di rischio per l’incolumità fisica dei soggetti passivi del rapporto e di ciò l’autore del fatto era consapevole, come dimostra anche il fatto che avesse seguito corsi di sado-masochismo, nei quali sono apprese quelle che potremmo definire le leges artis di alcune pratiche erotiche ad elevato “contenuto tecnico”. In effetti per rendersi conto di quanto possano essere complesse e variegate le prestazioni sessuali con impiego di legature, nodi e cappi, è sufficiente una rapida navigazione in internet per scoprire che esistono scuole per apprendere la tecnica del bondage e che del bondage esistono tradizioni diverse (quello americano, quello giapponese - shibari o kinbaku - per arrivare al fusion bondage), con specifiche regole tecniche (svariate tipologie di nodi che metterebbero a dura prova un marinaio esperto), nonché canoni estetici che presentano anche risvolti tecnici capaci di incidere sul livello di rischio connesso (materiale e lunghezza delle corde; uso di nodi piuttosto che di frizioni e ritorsioni delle corde su loro stesse). Che, dunque, sussistano regole tecniche specifiche in grado di fondare l’imperizia per l’evento infausto è indubbio, ma a me pare che sia altrettanto indubbio che, nel caso di specie, la mancanza di un coltello a portata di mano, per contenere gli effetti di una tecnica (nodo bloccato) eseguita evidentemente male, attenga principalmente alla colpa per negligenza rispetto ai canoni dell’agente modello dell’esperto bondager.
La sussistenza di profili di colpa in ordine alla verificazione dell’evento morte ha condotto la Cassazione a ravvisare l’omicidio colposo, aggravato dalla colpa cosciente; peraltro, il profilo colposo sarebbe stato anche compatibile con l’inquadramento del fatto nell’omicidio preterintenzionale alla luce dell’orientamento interpretativo che richiede per l’imputazione dell’evento non voluto la sussistenza della colpa generica[2]. La sentenza, invece, fonda l’esclusione dell’omicidio preterintenzionale sulla base di alcuni argomenti non del tutto convincenti. È su questi profili che va soffermata l’attenzione.
Gli obiter dicta sulla struttura dell’omicidio preterintenzionale: la prevedibilità presunta
La sentenza in esame contiene due importanti riflessioni sulla struttura dell’omicidio preterintenzionale, anche se si tratta di rilievi del tutto irrilevanti ai fini della decisione che - come vedremo oltre - è tutta incentrata nel dimostrare l’assenza degli atti diretti a procurare percosse o lesioni personali. Nondimeno, il fatto che la Cassazione ribadisca orientamenti interpretativi presenti nella giurisprudenza di legittimità rende necessario soffermare l’attenzione su tali obiter dicta, che sollevano forti riserve critiche e allungano ombre preoccupanti sulla struttura della responsabilità preterintenzionale, segnando un passo indietro rispetto al principio di colpevolezza, cristallizzato nel 1988 dalle storiche sentenze della Corte costituzionale.
La Cassazione ritiene di dover, anzitutto, fare “chiarezza sui principi” che presiedono alla responsabilità preterintenzionale: premessa la necessaria volizione dell’evento minore e non di quello più grave, ha aggiunto che “l’elemento soggettivo del delitto di omicidio preterintenzionale non è costituito da dolo e responsabilità oggettiva né dal dolo misto a colpa, ma unicamente dal dolo di percosse o lesioni, in quanto la disposizione di cui all’art. 43 c.p. assorbe la prevedibilità di evento più grave nell’intenzione di risultato. Pertanto la valutazione relativa alla prevedibilità dell’evento da cui dipende l’esistenza del delitto ‘de quo’ è nella stessa legge, essendo assolutamente probabile che da una azione violenta contro una persona possa derivare la morte della stessa”[3].
La sentenza tocca il tema controverso del criterio di imputazione soggettiva nell’esercizio di attività illecite[4].
La considerazione espressa dalla Cassazione, del tutto irrilevante, ai fini della decisione, non è isolata, ma riprende un orientamento interpretativo presente nella più recente giurisprudenza di legittimità[5], segnando un deciso passo indietro rispetto alla piena attuazione del principio di colpevolezza - espresso dalla Corte costituzionale nelle storiche sentenza n. 364 e 1085 del 1988 - che dovrebbe costituire canone per la reinterpretazione costituzionalmente orientata delle ipotesi di responsabilità oggettiva ancora presenti nel nostro ordinamento, come ci hanno insegnato sia la Corte costituzionale, quando si è pronunciata sull’art. 609-sexies c.p.[6], sia le Sezioni unite della Corte di cassazione in relazione all’art. 586 c.p.[7]. Anche rispetto al delitto preterintenzionale, che è tradizionalmente annoverato tra i casi di imputazione dolosa, per l’evento meno grave, mista a responsabilità oggettiva per l’evento più grave[8], dovrebbe valere la stessa interpretazione costituzionalmente orientata finalizzata ad integrare l’imputazione dell’evento più grave con la colpa generica[9]. Ed in tal senso si è espressa anche parte della giurisprudenza, sebbene si tratti di orientamenti non ampiamente condivisi[10]; ed è proprio interpretando l’omicidio preterintenzionale in chiave di imputazione colposa dell’evento morte che la Cassazione aveva dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 584 c.p.[11].
In effetti, se leggiamo la struttura dell’art. 584 c.p. alla luce delle sentenze della Corte costituzionale del 1988, l’evento dovrebbe richiede l’imputazione colposa: si tratta, infatti, di un elemento “significativo” della fattispecie (sent. n. 364/1988), perché vi si incentra il disvalore del fatto (sent. n. 1085/1988), da imputare pertanto per colpa[12].
Contro questa interpretazione si è addotta l’impossibilità di prospettare regole cautelari nell’ambito di attività illecite di base[13]; ma anche su questo versante sono stati sviluppati argomenti a favore della compatibilità di regole cautelari nell’ambito di contesti illeciti sulla base di dati normativi (in particolare la riforma del criterio di imputazione delle circostanze aggravanti ex art. 59 cpv. c.p.) e, più recentemente, sulla base dell’interpretazione dell’art. 586 c.p. data dalle Sezioni unite della Corte di cassazione, che hanno richiesto l’accertamento della colpa effettiva per imputare le lesioni o la morte quale conseguenza di altro delitto: è necessario che “l’evento non voluto sia comunque soggettivamente collegabile all’agente, ovvero sia a lui rimproverabile a titolo di colpa in concreto, valutata secondo i normali criteri di valutazione della colpa nei reati colposi”[14]. Questa sentenza ha dato un importante contributo nella direzione del superamento per via interpretativa della responsabilità oggettiva ed in favore della compatibilità tra condotte illecite di base e colpa generica: è possibile individuare regole cautelari finalizzate a contenere il rischio di una condotta illecita, facendo ricorso a ciò “che ci si poteva ragionevolmente attendere, in relazione all’evento non voluto, da un individuo medio e razionale, posto nella medesima situazione in cui si è trovato l’agente reale”[15].
Altra parte della dottrina, riconosciuta l’incompatibilità tra attività illecite di base e regole cautelari, è dell’avviso che in questi contesti il rispetto dell’art. 27, comma 1, Cost. imponga, comunque, l’accertamento della prevedibilità in concreto dell’evento morte[16]. Anche questa impostazione richiede un’imputazione soggettiva che non si allontana dall’imputazione propriamente colposa, sempre che si richieda un giudizio di prevedibilità in concreto: la prevedibilità dell’evento, infatti, definisce comunque una regola cautelare che, nell’ambito di attività illecite, si sostanzia nel non tenere una certa condotta, qualora dalle circostanze del caso concreto (e non in via presuntiva per il semplice fatto di aver tenuto la condotta dolosa di base) emergano elementi che avrebbero dovuto indurre ad astenersi dal tenerla. Ma sulla base di quale parametro? Sebbene le Sezioni unite, pronunciandosi sull’art. 586 c.p. in relazione alla morte del tossicodipendente a seguito della cessione di sostanza stupefacente, escludano il riferimento al “delinquente modello”, per accogliere un più esangue “individuo medio e razionale, posto nella medesima situazione in cui si è trovato l’agente reale” - ossia quel modello di uomo medio che la riflessione sulla colpa in attività lecita ha da tempo rigettato, mi pare che, sia che si accolga la tesi della colpa generica sia che si opti per quella della prevedibilità in concreto, ben difficilmente si possa evitare di identificare l’individuo medio e razionale nello spacciatore modello, perché è solo rispetto a questo homo eiusdem professionis et condicionis che può essere strutturato un effettivo giudizio di imputazione soggettiva.
Solo le letture della preterintenzione in termini di colpa generica o di prevedibilità in concreto rispetto all’evento morte assicurano il rispetto del principio di colpevolezza. La sentenza che si annota, però, non è né dell’una né dell’altra opinione: la fattispecie di omicidio preterintenzionale richiede unicamente il dolo di percosse o lesioni, che sarebbe tale da assorbire la prevedibilità dell’evento più grave; ci consegna una prevedibilità presunta insita “nella stessa legge, essendo assolutamente probabile che da una azione violenta contro una persona possa derivare la morte della stessa”.
In tal modo, la Cassazione non fa che riproporre, con parole diverse che non ne alterano l’essenza, il gioco delle categorie giuridiche (pericoloso altrettanto quanto il gioco erotico di cui alla presente vicenda) che a suo tempo era stato proposto dalla teoria della colpa specifica per violazione di legge penale. Quella teoria, elaborata in dottrina e talvolta accolta in giurisprudenza, ravvisa la colpa nella violazione della legge penale in cui consiste la condotta diretta a ledere o a percuotere[17]; conosciamo, però, le obiezioni a cui è andata incontro, in quanto il richiamo alla colpa specifica si traduce nel mascherare la responsabilità oggettiva e mistifica il fondamento della responsabilità colposa che deve sempre risiedere nella violazione di una regola cautelare finalizzata a prevenire la verificazione dell’evento, mentre le norme penali violate dalla condotta illecita di base non hanno finalità cautelare rispetto all’evento morte[18].
La sentenza in esame sposta l’attenzione sul versante soggettivo della prevedibilità dell’evento più grave che sarebbe insito nel dolo di percosse o di lesioni. Tuttavia, come la teoria della colpa specifica per violazione di legge penale era un travisamento della responsabilità colposa e un artificioso mascheramento della responsabilità oggettiva, così anche la posizione qui sostenuta dalla Cassazione non fa che annichilire la colpa in una prevedibilità presunta nell’elemento soggettivo che sorregge la condotta diretta all’evento meno grave[19]. Ancora una volta riemerge la responsabilità oggettiva mascherata, una responsabilità oggettiva occulta[20] che si nasconde tra le maglie di una interpretazione solo apparentemente soggettiva, perché non arricchisce in nulla la struttura soggettiva del delitto preterintenzionale rispetto alla lettura dello stesso come un’ipotesi di dolo misto a responsabilità oggettiva.
Che i giudici non potessero chiamare apertamente le cose con il loro nome e che abbiano preferito prospettare in termini nuovi una lettura vecchia della preterintenzione, era ovvio, in quanto parlare espressamente di responsabilità oggettiva avrebbe significato esplicitare il vulnus al principio di colpevolezza. Tuttavia, che la lettura in termini di presunzione della prevedibilità dell’evento morte nel dolo di percosse o di lesioni non sia accoglibile emerge dalla stessa sentenza. Se, infatti, ad integrare la percossa basta una “sensazione di dolore o di fastidio” (così la sentenza), che non deve produrre l’evento malattia[21], è destituita di ogni fondamento la pretesa di giustificare la prevedibilità dell’evento morte nel dolo diretto a provocare una qualsiasi sensazione dolorosa, anche al limite del mero fastidio. La percossa, infatti, viene interpretata in termini estremamente ampi dalla giurisprudenza, che vi riconduce non solo il “colpire” o il “battere”, ma qualsiasi manomissione violenta dell’altrui persona[22]. Ed una considerazione analoga può essere sviluppata anche in relazione al dolo di lesioni personali, perché non è ragionevole ritenere che il dolo di ledere l’altrui integrità fisica abbia insita la prevedibilità dell’evento morte, considerato che anche la nozione di malattia, per quanto delimitata dalle Sezioni unite alle alterazioni funzionali e non meramente anatomiche, rimane comunque molto ampia[23].
La presunzione di prevedibilità dell’evento morte non è, dunque, fondata su alcuna ragionevole massima di esperienza: gli atti diretti a ledere, e tanto più quelli diretti a percuotere, a maggior ragione se consideriamo l’interpretazione giurisprudenziale che amplia le condotte rilevanti anche a quelle che non attingono la soglia del tentativo[24], non integrano, secondo l’id quod plerumeque accidit, un coefficiente di pericolo per la vita[25]; altrettanto, allora, vale sotto il profilo dell’elemento soggettivo, perché l’intenzione di commettere i delitti di cui agli artt. 581 e 582 c.p.non ha in sé la prevedibilità dell’evento morte. In altri termini, riportandoci a quell’orientamento dottrinale che valorizza nell’art. 584 c.p. il rapporto di rischio tra condotta dolosa diretta a ledere o a percuotere ed evento maggiore non voluto, è possibile affermare che, al di fuori della concreta prevedibilità dell’evento morte, non sussiste sempre quel nesso di rischio che è indiziato dal rapporto tra condotta ed evento morte[26].
... e gli atti diretti a percuotere o a ledere con dolo eventuale
La sentenza ci offre un altro importante obiter dictum sull’elemento soggettivo dell’omicidio preterintenzionale, sostenendo che il dolo relativo alla condotta diretta ad offendere l’incolumità fisica sarebbe compatibile con il dolo eventuale: “il delitto di omicidio preterintenzionale ricorre anche quando gli atti diretti a commettere uno dei delitti previsti dagli artt. 581 e 582 c.p., dai quali sia derivata, come conseguenza non voluta, la morte, siano stati posti in essere con dolo eventuale”.
La compatibilità tra omicidio preterintenzionale e dolo eventuale rispetto all’evento meno grave, sostenuta da una parte della giurisprudenza[27], presuppone una interpretazione in termini puramente oggettivi degli atti diretti ledere o a percuotere, scollando in tal modo la struttura oggettiva del fatto dall’oggetto del dolo; fatto tipico ed oggetto del dolo sono scissi ed il dolo, che deve sorreggere la condotta, può presentarsi nelle forme del dolo intenzionale, diretto o eventuale.
Si tratta di un ragionamento del tutto analogo a quello che porta parte della dottrina a ritenere compatibile il dolo eventuale con il delitto tentato, in contrasto con l’orientamento prevalente in giurisprudenza[28] (che, peraltro, pur escludendo il dolo eventuale nel tentativo, non manca talvolta di forzare il dolo diretto, riconducendovi ciò che dovrebbe più propriamente essere qualificato come dolo eventuale - una operazione che potrebbe essere resa ancor più facile da quando le Sezioni Unite della Corte di cassazione hanno arricchito gli elementi strutturali del dolo eventuale, avvicinandolo al dolo diretto[29]). Tuttavia, anche lasciando da parte il rapporto tra dolo eventuale e tentativo e limitando le osservazioni all’art. 584 c.p., la compatibilità con il dolo eventuale trova un ostacolo nella necessità di garantire la corrispondenza tra fatto tipico ed oggetto del dolo: se la condotta consiste in atti diretti a ledere o a percuotere, è necessario che questa direzione sia oggetto di rappresentazione e volizione, il che rende compatibile tale fattispecie solo con il dolo intenzionale o con il dolo diretto[30].
A ragionare nei termini proposti dalla sentenza qui annotata, gli effetti andrebbero ben al di là dell’applicazione dell’art. 584 c.p. nei rapporti sessuali estremi con esito morale, per interessare altri ambiti di applicazione dell’omicidio preterintenzionale, come nel caso della responsabilità medica per intervento in assenza di consenso: per comprendere quali potrebbero essere gli effetti dell’ammettere il dolo eventuale nell’art. 584 c.p., basti considerare che un argomento decisivo utilizzato dalla Cassazione per superare l’inquadramento giuridico del fatto nell’ambito dell’art. 584 c.p. proposto nel noto caso Massimo[31], fu proprio l’assenza del dolo intenzionale o diretto rispetto alle lesioni o alle percosse in capo al medico che si limiti ad intervenire in assenza di consenso del paziente[32].
In conclusione, gli obiter dicta della Cassazione ci consegnano un omicidio preterintenzionale con un ambito di applicazione significativamente ampliato per effetto dell’abbandono della colpa effettiva come criterio di imputazione dell’evento morte e l’apertura al dolo eventuale come requisito sufficiente a sorreggere la condotta. Assistiamo alla complessiva svalutazione delle componenti soggettive del delitto preterintenzionale sia in relazione alla condotta sorretta dal dolo (anche eventuale) sia in relazione all’evento più grave non voluto (presuntivamente prevedibile); è un processo di progressiva oggettivazione della responsabilità preterintenzionale in contrasto con le interpretazioni costituzionalmente orientate che hanno arricchito la struttura soggettiva attraverso l’imputazione colposa o, quantomeno, della concreta prevedibilità dell’evento più grave.
Bondage e pratiche erotiche sadomaso: un confine agevolmente tracciabile tra fine di dolore e fine di piacere?
L’argomento centrale che consente alla Corte di cassazione di escludere l’omicidio preterintenzionale si fonda sull’assenza di atti diretti a ledere o a percuotere per mancanza del necessario elemento soggettivo. Pur affermando la necessità di valutare congiuntamente i profili oggettivo e soggettivo del fatto al fine di accertarne la tipicità, viene data preminenza alla componente soggettiva: l’elemento psicologico del reato di percosse o lesioni, che deve supportare la condotta, “è dato dalla coscienza e volontà di serbare una condotta violenta, tale da cagionare alla vittima una sensazione di dolore (nelle percosse) o una malattia (nelle lesioni)”; nel caso di specie, però, “la condotta - posta in essere da M. col consenso di C. e F. - non era diretta a procurare alcuna sofferenza alle giovani malcapitate, ma, in ipotesi, un ‘piacere’, sia pure umanamente discutibile. E tanto basta ad escludere che sia stato realizzato … il presupposto dell’omicidio preterintenzionale, giacché un’attività ontologicamente rivolta (con tutte le riserve del caso) a procurare un piacere non può essere posta sullo stesso piano di un’attività rivolta a procurare una sofferenza, per l’ontologica diversità tra esse esistente. L’ontologicità della condotta - comprensiva di elemento oggettivo e soggettivo - non muta per il fatto che, nel caso esaminato, la condotta di M. era caratterizzata (anche) da pratiche costrittive”. In definitiva, solo le condotte coscientemente rivolte ad offendere l’incolumità individuale, bene giuridico tutelato dalle fattispecie di cui agli artt. 581 e 582 c.p., integrano la tipicità del reato, mentre poco importa che, nel caso di specie, la condotta “avrebbe potuto, prevedibilmente, provocare delle abrasioni o delle ecchimosi sul corpo delle ragazze, giacché l’elemento soggettivo dei reati in questione non può essere individuato prescindendo dall’oggetto giuridico del reato, che è dato dalla tutela della incolumità individuale”.
La pratica del bondage era stata utilizzata non per procurare una sofferenza, ma al fine di arrecare piacere ai soggetti passivi del rapporto sessuale e tanto basta per escludere la tipicità della condotta di cui all’art. 584 c.p.
La centralità dell’elemento soggettivo, per escludere la tipicità del fatto, è supportata dalla Cassazione dal raffronto con la condotta del medico che incida sui tessuti del paziente per estirpare un male: “se si dovesse avere riguardo solo all’aspetto naturalistico della condotta e alle sue conseguenze, rientrerebbero nel fatto tipico anche condotte rivolte (non all’offesa, ma) alla tutela dell’integrità fisica”.
In effetti, la giurisprudenza fonda proprio sul fine terapeutico la liceità dell’atto medico in caso di intervento in assenza di consenso (e fuori dai casi di urgenza integranti lo stato di necessità): illecita diventa, invece, la condotta in caso di dissenso del paziente (caso che qui non rileva) o di perseguimento di scopi non terapeutici (di natura sperimentale o economica), ipotesi che integrano gli estremi dell’atto diretto a ledere o a percuotere, con conseguente responsabilità ex art. 584 c.p., qualora ne derivi la morte del paziente[33]. In questi casi, l’assenza di scopi terapeutici esclude il carattere di atto medico in una condotta del tutto assimilabile a quella rivolta ad arrecare una lesione in un contesto illecito.
Se non che, l’accostamento tra la violenza insita nelle pratiche di sesso estremo e la violenza che oggettivamente comporta l’intervento medico sull’integrità fisica del paziente è improprio, perché non tiene conto del diverso rapporto che sussiste tra dolore e piacere, in un caso, e dolore e scopo terapeutico, nell’altro. La condotta del medico non è sorretta dall’intenzione di arrecare dolore, che è solo strumentale, accidentale rispetto allo scopo terapeutico, è piuttosto una necessità che, tra l’altro, le più aggiornate tecniche di terapia antalgica cercano di evitare o controllare. Nel caso, invece, del rapporto sessuale con pratiche sadomaso o di bondage, il rapporto tra fine di arrecare dolore e fine di provocar piacere è diverso, perché quest’ultimo passa necessariamente attraverso il primo: si infligge intenzionalmente un dolore, perché al soggetto passivo procura piacere la, più o meno intensa, sensazione dolorosa. Se questo vale certamente per le pratiche sessuali con componenti sadomasochistiche, altrettanto può dirsi per il bondage, dove il dolore è meno evidente e la ricerca del piacere passa attraverso la sensazione di soffocamento che le tecniche di legatura producono sul soggetto passivo (rimane in ogni caso la sensazione di dolore, o quantomeno di fastidio, prodotta dalle corde sulla pelle)[34]. Siamo, pertanto, in una situazione psicologica ben diversa da quella che connota l’atto medico, perché nelle pratiche erotiche indicate non è possibile districare dolore e manomissione dell’integrità fisica dal piacere.
Se, dunque, ci limitiamo a considerare solo il profilo oggettivo e soggettivo della condotta nei termini proposti dalla Cassazione, mi sembra ben difficile escludere la sussistenza di atti diretti a ledere o, quantomeno a percuotere, perché è proprio questo che cercano i soggetti coinvolti nel rapporto sessuale. Il punto critico della sentenza sta nell’aver fondato la propria argomentazione sulla componente finalistica della condotta, sottovalutando il profilo - che è invece centrale - dell’interazione soggettiva tra coloro che, in assoluta libertà, partecipano al gioco erotico. Scrive la Cassazione che le sensazioni dolorose “sono richieste, infatti, e accettate, per imperscrutabili ragioni dell’animo umano, da coloro che si sottopongono alle pratiche in questione, per cui non sono idonee a mutare la qualificazione giuridica delle condotte da cui hanno origine” e che sono sorrette dal fine di procurare piacere; ed aggiunge, per consolidare l’argomento della liceità della condotta, che “sotto altro profilo non può farsi a meno di considerare...che i reati di lesioni e percosse presuppongono il dissenso della persona offesa rispetto alle attività violente su di lei esercitate”.
L’assenza del dissenso del soggetto passivo non costituisce un “altro profilo” da prendere in considerazione rispetto all’argomento principale (il fine di piacere), ma è il “profilo centrale” su cui si impernia la qualificazione giuridica della vicenda. Il fatto che costrizione e dolore siano accettati costituisce la ragione che rende lecito il fine di arrecare dolore. L’argomentazione della Cassazione avrebbe dovuto essere rovesciata: c’è il consenso che rende lecita la condotta e, quindi, diventa lecito anche il fine di arrecare dolore, finalità che sarebbe del tutto illecita, se alla stessa non corrispondesse il consenso del soggetto passivo. Il gioco rende lecita la condotta nella misura in cui sia liberamente esercitato.
In altri termini, sul piano della liceità, le condotte dirette a ledere o a percuotere nel contesto di un rapporto sessuale pienamente consensuale non differiscono da quelle che la Cassazione definisce “pratiche sessali ‘normali’, le quali determinano, comunque, microlesioni - generalmente impercettibili - sul corpo dei praticanti (o effetti più appariscenti - quali ecchimosi, tumefazioni o graffi - a seconda delle modalità di consumazione del rapporto o della foga in esso profusa)”. L’accostamento tra sesso estremo e pratiche sessuali “normali” - a parte la discutibile e un po’ ingenua qualificazione di ciò che è normale nelle modalità di un rapporto sessuale - è pertanto condivisibile, perché in tutti i casi in cui si entra nel campo della gestione della propria sessualità, è sempre e solo la cosciente partecipazione al rapporto sessuale ed alle sue modalità di estrinsecazione ad escludere in radice la tipicità del fatto. Nello specifico ambito dei rapporti sessuali, il consenso non integra gli estremi della causa di giustificazione di cui all’art. 50 c.p., ma esclude la stessa tipicità della condotta, solo apparentemente riconducibile alle lesioni o alle percosse, perché, laddove il rapporto sia liberamente accettato, manca in radice l’offesa all’incolumità fisica ed il fatto non rappresenta altro che esplicazione del soggetto nell’ambito intangibile della sua sessualità.
La questione della natura giuridica del consenso come causa di esclusione del fatto tipico o come causa di giustificazione[35] dipende, infatti, dal significato che assume la libertà di autodeterminazione del titolare del bene: se questa è coessenziale allo stesso bene giuridico tutelato, allora la presenza del consenso esclude l’offesa al bene e la tipicità del fatto; siamo, invece, in presenza di un consenso scriminante, laddove la tutela del bene assuma un significato autonomo rispetto alla libertà di disporne del suo titolare. Nell’ambito dei rapporti sessuali, mi sembra che la piena autonomia del soggetto nell’esercitare la sua libertà di autodeterminazione e di disporre dei beni toccati dalla estrinsecazione della stessa (incolumità fisica, libertà personale, onore), senza il coinvolgimento di terzi non consenzienti, giustifichi l’inquadramento del consenso come elemento di esclusione dello stesso fatto tipico.
I limiti del consenso e l’art. 5 c.c.
Le ultime annotazioni a questa sentenza si devono concentrare sui limiti alla disponibilità del bene dell’incolumità fisica nell’ambito specifico dei rapporti sessuali. Tali limiti attengono alle modalità del rapporto, alla persistenza del consenso ed al dettato dell’art. 5 c.c.
La liceità del fatto è, anzitutto, condizionata dal consenso sulle modalità del rapporto sessuale, in quanto, come noto, il consenso può essere condizionato e la sua efficacia, sia che operi come elemento di esclusione del fatto tipico piuttosto che come scriminante, dipende dalle condizioni poste dal titolare del bene[36]. In secondo luogo, il consenso deve persistere per tutto il tempo di sviluppo della condotta: se al consenso prestato ab initio segue il dissenso, anche in ragione delle modalità del rapporto sessuale, l’assenso inizialmente prestato non vale ad eliminare l’illiceità penale del fatto[37]. Infine, intervengono i limiti fissati dall’art. 5 c.c. che vieta gli atti di disposizione del proprio corpo che cagionano una diminuzione permanente dell’integrità fisica o siano altrimenti contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume[38]. A questo riguardo, la Cassazione esclude che nel caso di specie siano travalicati tali limiti.
Quanto al limite della diminuzione permanente dell’integrità fisica, che oggi va letto come integrità della salute psico-fisica in una prospettiva aperta alla valorizzazione costituzionale del principio di autodeterminazione in ordine alla gestione del proprio corpo, la circostanza, evidenziata dal pubblico ministero ricorrente, dell’assoluta imprevedibilità delle conseguenze del gioco erotico[39], non rileva nel caso di specie: il consenso era stato prestato entro condizioni precise (alle ragazze, infatti, era noto ed avevano già praticato il bondage) che non investivano conseguenze imprevedibili e diminuzioni permanenti dell’integrità fisica, in quanto il sistema di trazione delle corde avrebbe dovuto limitarsi a procurare un soffocamento trattenuto finalizzato ad accentuare la sensazione di piacere. L’imprevedibilità dell’evento infausto non è stata oggetto del consenso prestato dalla vittima, che aveva consentito esclusivamente alla condotta diretta a ledere o a percuotere nei limiti indicati. Non si pone, pertanto, il problema se il consenso sia compatibile rispetto agli illeciti colposi[40]. La questione della imprevedibilità dell’evento infausto attiene semmai al profilo della responsabilità colposa[41], come ha giustamente evidenziato nella sentenza in esame la Cassazione, che ha peraltro ravvisato gli estremi della colpa cosciente, dunque con previsione e non con mera prevedibilità dell’evento infausto.
Il secondo limite dell’art. 5 c.c., rilevante nel caso di specie, è costituito dagli atti contrari al buon costume. Sul punto, nemmeno i rilievi del pubblico ministero si sono avventurati sulla strada moralistica di considerare il bondage atto contrario al buon costume. Come noto, infatti, la nozione di buon costume va intesa in termini restrittivi, ossia come riferita alla sfera del riserbo sessuale, analogamente alla nozione di atti osceni di cui all’art. 529 c.p.[42]. Ebbene, anche seguendo il diritto vivente su tale nozione, ritenere l’atto di disposizione del proprio corpo nella partica del bondage (o nei rapporti sadomaso) come contrario al pudore sessuale e, in quanto tale, indisponibile, sarebbe stato argomento perdente alla luce della privatizzazione della nozione di atti osceni che si è andata consolidando. È noto, infatti, che la giurisprudenza, nell’evidenziare la mutevolezza di tale elemento normativo extragiuridico in relazione al periodo storico nel quale lo stesso opera[43], ha più di recente proposto una lettura della contrarietà al buon costume non riferita all’atto in sé (o alle pubblicazioni, agli oggetti), ma alla capacità dell’atto di ledere il senso di riservatezza dei consociati in relazione alla sfera sessuale: in questo senso, “la contrarietà al sentimento del pudore non dipende dall’oscenità di atti o di oggetti in sé considerata, ma dall’offesa che può derivarne al pudore sessuale, considerato il contesto e le modalità in cui quegli atti e quegli oggetti sono compiuti o esposti: sicché non può riconoscersi tale capacità offensiva ad atti o ad oggetti che, pur avendo in sé un significato osceno, si esauriscono nella sfera privata e non costituiscono oggetto di comunicazione verso un numero indeterminato di persone ovvero sono destinati a raggiungere gli altri soggetti con modalità e cautele particolari, tali da assicurare la necessaria riservatezza e da prevenire ragionevolmente il pericolo di offesa al sentimento del pudore dei terzi non consenzienti o della collettività in generale”[44]. Pertanto, nella misura in cui le pratiche di bondage o sadomaso si svolgono tra soggetti consenzienti in ambiti privati (non accessibili a chi non intenda assistervi), il fatto non può essere considerato né atto osceno né contrario al buon costume.
Destituito di ogni fondamento è, pertanto, l’argomento sostenuto dalla pubblica accusa volto a sostenere che il fatto che la vicenda si fosse svolta all’interno di un garage di proprietà dell’Agenzia delle entrate rendesse quel contesto un luogo pubblico. L’argomento era finalizzato a ravvisare nel fatto una violazione di legge, con il conseguente superamento di uno degli altri limiti di disponibilità fissati dall’art. 5 c.c.; si intendeva, cioè, sviluppare un ragionamento del tutto analogo a quello speso dalla Cassazione, quando qualifica come atto diretto a ledere la condotta di chi inietta ad un terzo consenziente una dose di sostanza stupefacente, sostenendo l’invalidità del consenso, in quanto l’atto di disposizione del proprio corpo è in tal caso contrario alla legge e all’ordine pubblico[45]. Peraltro nella vicenda in esame l’argomento della violazione di legge non era sostenibile (e vi sarebbero argomenti lontani dal paternalismo giuridico per sostenere una lettura diversa anche del caso dell’iniezione in endovena della sostanza stupefacente), perché la pubblicità dell’ente proprietario del bene immobile in cui si svolsero i fatti non fa diventare, agli effetti della legge penale, pubblico quel luogo. Pertanto, in un contesto privato, non accessibile a terze persone, il consenso prestato ad atti di disposizione del proprio corpo, che non cagionino una diminuzione permanente dell’integrità fisica, rende lecita la condotta di chi ha procurato le lesioni o le percosse; ed altrettanto vale in relazione al bene della libertà personale che viene ugualmente compresso nelle pratiche di bondage.
Conclusioni
Ricostruita in termini di liceità la condotta diretta a ledere o percuotere, non rimane che la possibilità di qualificare il fatto come colposo, qualora della colpa sussistano gli estremi: è questa la soluzione corretta a cui è giunta la Cassazione, anche se attraverso argomenti non sempre convincenti. In particolare, le riflessioni sulla struttura dell’omicidio preterintenzionale costituiscono una preoccupante regressione verso la responsabilità oggettiva rispetto alle conquiste che quasi trent’anni or sono la Corte costituzionale riuscì a garantire sul terreno del principio di colpevolezza. Sotto ricostruzioni dogmatiche diverse, si ripropone la logica del versari in re illicita che nel caso in esame non era nemmeno necessario evocare, considerati i profili di colpa che la Corte ha comunque ravvisato in relazione all’evento morte; per questa ragione, lascia ancor più perplessi il fatto che si sia insistito su questa ricostruzione dell’omicidio preterintenzionale non necessaria ai fini della decisione, invece di proporre una interpretazione rispettosa dell’art. 27, comma 1, Cost.
Ugualmente non convincente è l’aver incentrato l’argomento volto ad escludere l’art. 584 c.p. sull’assenza della condotta tipica per mancanza del fine di procurare una sofferenza, perché il fine ultimo era quello di arrecare piacere: dolore e piacere sono, in queste pratiche erotiche, sensazioni inscindibili. Piuttosto, la Cassazione avrebbe dovuto valorizzare il consenso di chi predilige rapporti sessuali che presentano un più o meno intenso ricorso a forme di violenza che incidono sulla incolumità fisica o sulla libertà personale del soggetto passivo. Il consenso espresso in relazione alla sfera degli atti sessuali va più correttamente qualificato come elemento di esclusione del fatto tipico, piuttosto che come causa di giustificazione, in quanto l’assenso alle modalità di svolgimento del rapporto sessuale esprime compiutamente l’essenza della libertà di autodeterminazione nella propria sessualità. Scrive la Cassazione: “La condotta... non era diretta a procurare alcuna sofferenza alle giovani malcapitate, ma, in ipotesi, un “piacere”, sia pure umanamente discutibile”. Non c’è nulla di umanamente discutibile, perché i modi in cui il piacere sessuale si ricerca e si vive appartengono - in ciò concordo con la Cassazione - alle “imperscrutabili ragioni dell’animo umano” e sono parte di un diritto individuale che rende ab origine lecite condotte solo apparentemente tipiche, perché espressione della libertà di disposizione del proprio corpo a condizione che il consenso sia libero, perdurante e non determini una diminuzione permanente dell’integrità fisica. L’evento morte, con cui si conclude tragicamente la vicenda, appartiene semmai all’ambito della responsabilità colposa, qualora della stessa sussistano - come nel caso in esame - gli estremi.
(Articolo di Marco Pelissero, tratto da Diritto penale e processo (n. 3/2017), Ipsoa. Per maggiori informazioni >>)
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[1] G.U.P. Roma 15 gennaio 2013, Mulè, in Ind. pen., 2013, con nota di V. Plantamura, Morte a seguito di sesso “estremo” consensuale: dolo eventuale, preterintenzione o colpa incosciente?
[2] Ampiamente F. Basile, Delitti contro la vita e l’incolumità individuale, Tomo III, Milano, 2015, 203 ss.; R. Fresa, Le ipotesi delittuose di omicidio preterintenzionale e di omicidio colposo, in Trattato di diritto penale. I delitti contro la vita e l’incolumità personale, Torino, 2011, 154 ss.
[3] In senso conforme Cass., Sez. V, 18 ottobre 2012, n. 791.
[4] F. Basile, La colpa in attività illecita. Un’indagine di diritto comparato sul superamento della responsabilità oggettiva, Milano, 2005, passim; A. Carmona, Il principio di personalità nell’ultima giurisprudenza della Corte di Cassazione: “colpa” o prevedibilità nel versari in re illicita, aspettando le Sezioni Unite, in Riv. pen., 2009, 501 ss.; R. Bartoli, “Colpa” in attività illecite: un discorso ancora da sviluppare, in questa Rivista, 2010, 1047 ss.
[5] Cass., Sez. V, 18 ottobre 2012, n. 791; Cass., Sez. V, 17 maggio 2012, n. 40389; Cass., Sez. V, 16 marzo 2010, n. 16285; Cass., Sez. V, 8 marzo 2006, n. 13673; Cass., Sez. V, 13 febbraio 2002 n. 13114. In tal senso v. già Cass., Sez. IV, 15 novembre 1989, in Cass. pen., 1991, 769.
[6] Corte cost. 24 luglio 2007, n. 322.
[7] Cass., SS.UU., 22 gennaio 2009, n. 22676, in Cass. pen., 2009, 4564, con nota di A. Carmona, La “colpa in concreto” nelle attività illecite secondo le Sezioni Unite. Riflessi sullo statuto della colpa penale.
[8] G. Marini, Delitti contro la persona, Torino, 1996, 77; M. Romano, Commentario sistematico del codice penale, I, Milano, 2004, 452; G. Fiandaca - E. Musco, Diritto penale. Parte generale, Bologna, 2010, 686.
[9] Nella manualistica più recente, v. P. Pisa, Ipotesi di responsabilità anomala, in C.F. Grosso - M. Pelissero - D. Petrini - P. Pisa, Manuale di diritto penale. Parte generale, Milano, 2017, 394; D. Pulitanò, Diritto penale, Torino, 2011, 363; Id., L’omicidio, in D. Pulitanò (a cura di), Diritto penale. Parte speciale, I, Torino, 2014, 71; E. Dolcini - G. Marinucci, Manuale di diritto penale. Parte generale, Milano, 2015, 363 ss.; F. Palazzo, Corso di diritto penale. Parte generale, Torino, 2016, 343; G. De Francesco, Diritto penale. I fondamenti, Torino, 2011, 462; C. Fiore - S. Fiore, Diritto penale. Parte generale, Milano, 2016, 422; M. Ronco, La preterintenzione, in M. Ronco (a cura di), Il reato, Bologna, 2011, 584 ss.; A. Manna, Corso di diritto penale. Parte generale, Milano, 2015, 438; A. Cadoppi - P. Veneziani, Elementi di diritto penale. Parte generale, Milano, 2015, 383; F. Mantovani, Diritto penale. Parte generale, Milano, 2015, 357; P. Pisa, Giurisprudenza commentata di diritto penale, I, Delitti contro la persona e contro il patrimonio, con la collaborazione di A. Peccioli, Padova, 2014, 123; G. Salcuni, Omicidio preterintenzionale, in A. Manna (a cura di), Reati contro la persona, Torino, 2007, 136; L. Masera, Delitti contro la vita, in F. Viganò - C. Piergallini (a cura di), Reati contro la persona a contro il patrimonio, Torino, 2011, 75. Si veda altresì V. Patalano, Preterintenzione, in Enc. dir., XXXV, Milano, 1986, 354 e per più ampie considerazioni, F. Basile, Delitti contro la vita, cit., 205 ss. Nel senso, invece, del recupero della sola dimensione oggettiva della colpa, v. S. Canestrari, L’illecito penale preterintenzionale, Padova, 1989, 109 ss.; Id., Preterintenzione, in Dig. disc. pen., IX, Torino, 1995, 707 ss.; Id., Preterintenzione, in S. Canestrari - L. Cornacchia - G. De Simone, Manuale di diritto penale. Parte generale, Bologna, 2007, 478.
[10] Nella giurisprudenza più recente v. Cass., Sez. I, 22 settembre 2006, n. 37385; Cass., Sez. I, 26 aprile 2006, n. 19611; Corte ass. Milano 6 giugno 2003, in Foro it., 2004, II 36 con nota di Serraino.
[11] Cass., Sez. V, 11 dicembre 1992, in Cass. pen., 1993, 2529. Su tal pronuncia v. M. Caterini, Il reato eccessivo. La preterintenzione dal versari in re illicita al dolo eventuale, Napoli, 2008, 328.
[12] F. Basile, op. cit., 204. In senso contrario v. Cass., Sez. V, 27 giugno 2012, n. 33582, che sostiene l’imputazione oggettiva dell’evento morte, argomentando che la Corte costituzionale non ha statuito un tassativo divieto di responsabilità oggettiva, riferendolo solo agli “elementi significativi della fattispecie che vanno individuati di volta in volta”. Per una lettura della preterintenzione come fattispecie di dolo eventuale, v. M. Caterini, op. cit., passim.
[13] G. De Vero, Corso di diritto penale, I, Torino, 2012, 616; Su questi orientamenti v. R. Fresa, op. cit., 167 ss.
[14] Cass., SS.UU., 22 gennaio 2009, n. 22676. Cfr. F. Basile, op. cit., 204 ss.; R. Fresa, op. cit., 161 ss.
[15] Cass., SS.UU. 22 gennaio 2009, cit.
[16] S. Canestrari, L’illecito penale preterintenzionale, cit., 132 ss.; Id., Responsabilità oggettiva, in Dig. disc. pen., XII, 1997, 116.
[17] G. Leone, Il reato aberrante, Napoli, 1940, 150 ss.; A. De Marsico, Colpa per “inosservanza di leggi” e reato aberrante, in Annali dir. proc. pen., 1940, 237 ss.; Cass., Sez. IV, 15 ottobre 1989, in Riv. pen., 1990, 744.
[18] G. Marinucci, La colpa specifica per inosservanza di leggi, Milano, 1965; G. De Francesco, Diritto penale, cit., 460; P. Pisa, Giurisprudenza, cit., 122; F. Basile, op. cit., 199 ss.
[19] Osservazioni critiche a questa interpretazione in F. Dassano, La colpa in re illicita: verso il superamento della responsabilità oggettiva, in Scritti in memoria di Giuliano Marini, Napoli, 2010, 260; R. Fresa, op. cit., 152 ss.
[20] F. Mantovani, Responsabilità oggettiva espressa e responsabilità oggettiva occulta, in Riv. it. dir. proc. pen., 1981, 456 ss.
[21] Sulla nozione di percosse v. D. Pulitanò, Lesioni personali, percosse, rissa, in D. Pulitanò (a cura di), Diritto penale. Parte speciale, I, Torino, 2014, 78.
[22] Cass., Sez. V, 3 maggio 2005, n. 16528. Su questi orientamenti giurisprudenziali, v. P. Pisa, op. ult. cit., 121 ss.
[23] Cass., SS.UU., 18 novembre 2008, n. 2437, in questa Rivista 2009, con nota di M. Pelissero, Consenso e libertà di autodeterminazione del paziente. Sulla nozione di malattia v. G. Salcuni, Lesioni personali dolose e circostanze aggravanti, in A. Manna (a cura di), Reati contro la persona, cit., 104 ss.
[24] Cass., Sez. IV, 15 ottobre 1989, cit. Sul punto v. C.F. Grosso, Preterintenzione, in Enc. giur., XXIV, 2; F. Ramacci, I delitti di omicidio, Torino, 2016, 65 ss.; G. Salcuni, Omicidio preterintenzionale, cit., 129; F. Basile, op. cit., 182.
[25] M. Ronco, La preterintenzione, cit., 585.
[26] Sul legame di rischio che deve unire i due risultati, quello voluto e quello non voluto, nel delitto preterintenzionale, v. S. Canestrari, L’illecito penale preterintenzionale, cit., 150 ss.; D. Brunelli, Il diritto penale delle fattispecie criminose, Torino, 2011, 105.
[27] Cass., Sez. V, 11 dicembre 2008, n. 4237; Cass., Sez. V, 12 novembre 2008, n. 44571; contraCass., Sez. IV, 9 marzo 2001, in Riv. it. med. leg., 2002, 612.
[28] Sulla questione, v. per i necessari riferimenti, A. Lago, Art. 56, in E. Dolcini - G.L. Gatta (a cura di), Codice penale commentato, I, Milano, 2015, 1088 ss.
[29] Cass., SS.UU., 24 aprile 2014, n. 38343.
[30] C.F. Grosso, Preterintenzione, cit., 37; F. Antolisei, Manuale di diritto penale. Parte speciale, I, Milano, 2008, 327.
[31] Cass., Sez. V, 21 aprile 1992, n. 5639.
[32] Cass., Sez. IV, 16 gennaio 2008, n. 11335.
[33] Cass., Sez. IV, 27 marzo 2001, n. 36519; Cass., Sez. IV, 26 maggio 2010, n. 34521; Cass., Sez. V, 24 novembre 2015, n. 16678.
[34] Evidenzia la diversità tra pratiche sadomaso e di bondage proprio in ragione dell’assenza, in queste ultime, del fine di arrecare sofferenza, V. Plantamura, Morte, cit., 576.
[35] Fondamentale sul punto la monografia di S. Tordini Cagli, Principio di autodeterminazione e consenso dell’avente diritto, Bologna, 2008, 165 ss. e 273 ss.
[36] Si rinvia anche per i riferimenti bibliografici a F. Viganò, Art. 50, in E. Dolcini - G.L. Gatta (a cura di), Codice penale commentato, I, Milano, 2015, 813-814.
[37] Proprio in relazioni ad un caso di pratiche erotiche a contenuto sadomasochista intervenute nel corso dell’atto sessuale, v. Cass., Sez. I, 16 giugno 1998, in Cass. pen., 1999, 2514.
[38] Sul significato che tali limiti, previsti in una disposizione che nasce per vietare il mercimonio del corpo, assumono nel contesto della responsabilità penale, v. S. Seminara, La dimensione del corpo nel diritto penale, in Trattato di biodiritto, Il governo del corpo, I, Milano, 2011, 212 ss.; S. Tordini Cagli, op. cit., 224 ss.
[39] In presenza di lesioni non preventivamente determinabili è stata esclusa la validità del consenso: Cass., Sez. V, 6 novembre 1980, in Cass. pen., 1983, 52.
[40] Sulla questione, discussa prevalentemente in dottrina, v. S. Fiore, Cause di giustificazione e fatti colposi, Padova, 1996; D. Pulitanò, Lesioni personali, percosse e rissa, cit., 88.
[41] Sul fatto che, in presenza di una condotta lecita, perché scriminata, non rimane che la verifica della responsabilità colposa, si rinvia a V. Plantamura, L’omicidio preterintenzionale pure comespecies del genus “omicidio improvviso”, Pisa, 2016, 128 ss.
[42] Cass., Sez. III, 30 ottobre 1996, n. 9685.
[43] Ibidem.
[44] Corte cost. 9 luglio 1992, n. 368.
[45] Cass., Sez. I, 8 novembre 2012, n. 31466.
Anno 2011: Fin dagli inizi mi è stato chiaro che uno degli obiettivi di Daniele è sempre stato servirmi, nel senso più ampio del termine, al meglio delle sue capacità e possibilità. Aiutarmi, darmi piacere, divertirmi, esserci nelle cose di tutti i giorni. Servire non è solo incassare e prendere una frustata, è esserci quando la Padrona, ma soprattutto la Donna ha bisogno. Grazie Daniele. • • #bdsmcommunity #domina #bdsmrelationship #bdsmkink #dominagoldy
domenica 21 luglio 2019
25.01.2011 - Questa è una delle prime foto con il mio slave Daniele e una testimonianza dei miei primi passi nel bdsm. Avevo da poco più di un anno cominciato ad esplorare questo nuovo mondo... Già allora avevo ben chiaro che la tortura ai capezzoli fosse una cosa che mi dava grande piacere. • • #bdsmkink #dominagoldy #firstexperience #nipplestorture #passato #slave #bdsmlife
sabato 20 luglio 2019
venerdì 19 luglio 2019
Sultana del suo harem
Sono una donna che può avere interazioni sentimentali o solo sessuali con piu' persone ma che ama sentirsi "centrale" per i suoi partners.
Una "Sultana" del suo harem, insomma, che regge male essere in una posizione secondaria.
giovedì 18 luglio 2019
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